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Nicht zu den öffentlichen Einrichtungen gehören öffentliche Sachen im Gemeingebrauch wie das gemeindliche Straßennetz, Sachen im Verwaltungsgebrauch wie das Verwaltungsgebäude, Dienstwagen oder der Bauhof sowie ausschließlich erwerbswirtschaftliche Betriebe der Gemeinde wie Mietshäuser, Ratskeller oder Brauereien[643].
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Hinsichtlich der Organisationsform hat die Gemeinde ein Wahlrecht aufgrund der ihr zustehenden Organisationshoheit, das sowohl die Auswahl zwischen öffentlich- oder privatrechtlichen Organisationsformen als auch die Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses erfasst[644]. Als öffentlich-rechtliche Organisationsformen kommen der nichtrechtsfähige Regiebetrieb, der zwar organisatorisch und haushaltsmäßig, gleichwohl rechtlich nicht verselbstständigte Eigenbetrieb und die rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts in Betracht. Als privatrechtliche Organisationsformen stehen die Personenvereinigungen und (Kapital-)Gesellschaften, insbesondere AG oder GmbH, zur Verfügung. Die Gemeinde kann eine solche juristische Person gründen oder sich daran beteiligen, sei es, dass sie alle Anteile in ihrer Hand behält (Eigengesellschaft), sei es, dass sie mit Privaten (gemischt-wirtschaftliches Unternehmen) oder anderen Verwaltungsträgern (gemischt-öffentliche Gesellschaft) kooperiert. Die Voraussetzungen im Einzelnen regelt das Kommunalwirtschaftsrecht. Schließlich kann sich die Gemeinde auch auf privatvertraglicher Basis bei Bau und Betrieb einer öffentlichen Einrichtung eines Verwaltungshelfers oder eines sog. Dienstleistungskonzessionärs bedienen. Für das Vorhandensein einer öffentlichen Einrichtung kommt es darauf an, dass die Gemeinde noch ausreichend Einwirkungsrechte gegenüber dem rechtlich selbstständigen Einrichtungsträger hat, also eine gemeindliche Verfügungsgewalt besteht, so dass man noch von einer gemeindlichen öffentlichen Einrichtung sprechen kann[645]. Insoweit ist entscheidend, dass die Gemeinde die Erfüllung des Widmungszwecks und des widmungsgemäßen Zugangs zur Einrichtung gewährleisten kann. Im Rahmen der freiwilligen Selbstverwaltungsangelegenheiten ist die Gemeinde auch berechtigt, eine öffentliche Einrichtung zu entwidmen und damit die Aufgabenwahrnehmung zu beenden[646].
2. Benutzungsverhältnis
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Das Rechtsverhältnis der öffentlichen Einrichtung ist zumeist durch Satzung grundlegend geregelt und auf der Ebene der Durchführung nicht obrigkeitlich, sondern im Sinne eines Austauschverhältnisses von Leistung und Gegenleistung gestaltet[647]. Im Falle öffentlich-rechtlicher Organisation hat die Gemeinde als Einrichtungsträger (erneut) ein Wahlrecht hinsichtlich der öffentlich- oder privatrechtlichen Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses. Demgegenüber kann eine privatrechtlich organisierte öffentliche Einrichtung die Rechtsbeziehungen zu den Benutzern nur privatrechtlich mittels Vertragsschluss, ggf. unter Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen, regeln. Wegen der begriffsnotwendigen Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben sind im Zweifelsfalle eine öffentlich-rechtliche Organisationsform und ein öffentlich-rechtliches Benutzungsverhältnis zu vermuten[648].
3. Zulassungsanspruch
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Das Recht auf Zulassung zur Benutzung öffentlicher Einrichtungen, welches in allen Gemeindeordnungen vorgesehen ist, steht allen Einwohnern zu sowie Personen zu, die in der Gemeinde ein Grundstück besitzen oder eine gewerbliche Niederlassung haben (sog. Forensen)[649]. Hingegen sind Einwohner benachbarter Gemeinden von der Nutzung der öffentlichen Einrichtung grundsätzlich ausgeschlossen[650]. Jedoch kann sich ein Anspruch auf Zulassung Gemeindefremder aus der Widmung ergeben, wenn diese auch Ortsfremde erfasst. Im Übrigen haben auch Auswärtige einen Anspruch auf ermessenfehlerfreie Entscheidung, der sich im Einzelfall durch eine Ermessensreduzierung auf Null zu einem Zulassungsanspruch verdichten kann[651]. Diese Grundsätze gelten entsprechend für juristische Personen und Personenvereinigungen. Insoweit ist entscheidend, wo sie ihren Sitz haben.
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Der Zulassungsanspruch wird durch das geltende Recht und den Widmungsakt der betreffenden Einrichtung begrenzt. Ist die Kapazität einer Einrichtung erschöpft, so ist die Gemeinde nicht zur Schaffung neuer bzw. weiterer Kapazitäten verpflichtet, selbst wenn hierfür ein Bedarf besteht, es sei denn, es handelt sich um eine Pflichtaufgabe[652]. Allerdings darf die Zulassung nicht ohne Weiteres mit Blick auf die limitierte Kapazität verweigert werden; vielmehr hat die Gemeinde dann die Verteilungsgerechtigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG zu wahren und sich an sachgerechte Auswahlkriterien zu halten. Insoweit in Betracht kommen u.a. das Prioritätsprinzip („wer zuerst kommt, mahlt zuerst“), das Losverfahren, das Kriterium „bekannt und bewährt“, das Rotationsprinzip sowie die Aspekte der Attraktivität und Angebotsvielfalt[653]. Regelmäßig willkürfrei ist ein Kriterienmix, der insbesondere auch Neubewerbern Zulassungschancen eröffnet. Im Hinblick auf das Verfahren sind Transparenz und Förmlichkeit zu beachten.
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Zwar hat die Gemeinde die Einhaltung des Widmungszwecks zu gewährleisten. Dabei darf sie jedoch nicht den grundsätzlichen Zugangsanspruch durch übertriebene Hürden (z.B. unangemessene Kaution oder Versicherungsnachweis) konterkarieren[654]. Ordnungsrechtliche Aspekte sind dann von Relevanz, wenn mit der beabsichtigten Nutzung Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten einhergehen können, so dass die Einrichtung Schaden nehmen könnte, wobei es unter Umständen schwierig zu beurteilen ist, welcher Gefahrengrad bevorsteht[655]. Teils wird vertreten, dass die Gemeinde keine ordnungsrechtlichen Erwägungen anstellen dürfe, da bestimmte Belange von den speziell dafür eingerichteten Behörden zu beurteilen seien (vor allem im Versammlungsrecht)[656]. Demgegenüber muss man aber die gemeindliche Einrichtungskompetenz beachten. Die Gemeinde will sich keine ordnungsrechtlichen Befugnisse aneignen, sondern lediglich die Wahrung des Einrichtungszwecks sowie die Integrität und Identität der Einrichtung garantieren[657].
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Schließlich kann sich bei bestimmten Gruppierungen, Vereinen und Parteien, die sich am Rand des politischen Spektrums befinden, das Problem der Verfassungsfeindlichkeit ergeben. Jedenfalls wenn diese Gruppierungen nach Art. 21 Abs. 2 und 4 GG für verfassungswidrig erklärt wurden, kann ihnen auch die Zulassung untersagt werden[658]. Anderenfalls scheidet die Berufung auf eine irgendwie geartete Verfassungsfeindlichkeit grundsätzlich aus. Denn solcherart Parteien bzw. Vereinigungen steht ein Anspruch auf formale Gleichbehandlung gem. § 5 Abs. 1 Parteiengesetz sowie das Parteienprivileg aus Art. 21 Abs. 2 GG bzw. Art. 9 Abs. 2 GG zu[659].
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Die Bestimmung des Rechtsweges kann unter Umständen Schwierigkeiten bereiten, da bei öffentlichen Einrichtungen die Benutzungsverhältnisse aufgrund der Wahlfreiheit der Gemeinden auch privatrechtlich (z.B. als Mietvertrag) ausgestaltet sein können. Die Frage, „ob“ ein Anspruch auf Zulassung zur Benutzung besteht, ist jedoch stets öffentlich-rechtlicher Natur, da die Zulassung zur Nutzung der Ausgestaltung der privatrechtlichen Benutzung vorausgeht[660]. Dieses Verständnis gründet auf der Zwei-Stufen-Theorie[661]. Wenn die Einrichtung in privatrechtlicher Form durch eine dritte Rechtsperson betrieben wird, besteht der gegen die Gemeinde gerichtete kommunalrechtliche Anspruch auf Zulassung zur Benutzung fort. Er ist dann darauf gerichtet, dem Einwohner durch entsprechende Einwirkung auf den von der Gemeinde dirigierten Träger die erstrebte Zugangsmöglichkeit zu verschaffen (sog. Ingerenzpflicht)[662]. Als statthafte Klage im verwaltungsgerichtlichen Verfahren um den Zugang zu öffentlichen Einrichtungen kommt die Verpflichtungsklage bzw. im einstweiligen Rechtsschutz die einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO in Betracht. Eine Anfechtungsklage ist dann denkbar, wenn der Betroffene sich gegen einen durch Verwaltungsakt angeordneten Ausschluss von einer öffentlichen Einrichtung wehrt. Eine Unterlassungsklage ist statthaft, wenn gegen eine willkürliche Förderung eines Konkurrenten vorgegangen werden soll[663].
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