Handbuch des Strafrechts. Robert Esser

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Handbuch des Strafrechts - Robert Esser

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[73]

      Krit. zu diesem gängigen Verständnis aber Achenbach, Gössel-FS, S. 481 ff.

       [74]

      Für den „Bankomatenmissbrauch“ hat auch der BGH(St 47, 160) der subjektiven Theorie eine Absage erteilt, die auch Abhebungen durch den berechtigten Karteninhaber erfasst.

       [75]

      Vgl. BT-Drs. 13/9064, S. 18.

       [76]

      Vgl. BGH 4 StR 394/06 m. Anm. Kudlich, JR 2007, 379 ff.; auf Grund des expliziten gesetzgeberischen Willens dezidiert dafür auch schon ders., JR 1998, 357 ff.

       [77]

      Krit. dazu bereits Kudlich, Gutachten 68. DJT, S. C52 ff.

       [78]

      Vgl. BT-Drs. 16/12310, S. 14 f.

       [79]

      Zur Reichweite der Bindung nach alter Rechtslage BGHSt 43, 195, 207, 210.

       [80]

      In dieser Fassung galt § 177 Abs. 2 StGB nur vom 1.7.1997 bis 1.4.1998. Durch das 6. StrRG wurde die im Folgenden streitige Frage durch die Ergänzung der Handlungen, die der Täter am Opfer vornimmt, durch solche, die er „an sich von ihm vornehmen lässt“, geklärt.

       [81]

      BGH JR 2000, 475 m. Anm. Kudlich.

       [82]

      Vgl. zum Folgenden näher Kudlich, JR 2000, 476 f.

       [83]

      Vgl. BT-Drs. 13/732, S. 6 sowie zu einem insoweit gleichlautenden früheren Entwurf bereits BT-Drs. 13/2463, S 7.

       [84]

      Vgl. BT-Drs. 13/9064, S. 12.

       [85]

      Dass hierbei nämlich oft Überschneidungen vorstellbar sind, wird beim Geschlechtsverkehr als „Paradefall“ der sexuellen Handlung deutlich, bei dem auch der Gesetzgeber davon ausgeht, dass dieser nicht am oder vom Opfer, sondern mit ihm vollzogen wird.

       [86]

      Vgl. nur Larenz/Canaris, Juristische Methodenlehre, 1995, S. 210 f.

       [87]

      Zur „Schwäche“ der teleologischen Auslegung bei einer normstrukturellen Bewertung der Auslegungsargumente vgl. unten Rn. 105.

       [88]

      Hier im Sinne von: Annahme eines positiven Kandidaten für die Subsumtion.

       [89]

      Auch die h.M. geht davon aus, dass ungeladene Schusswaffen keine „Waffen“ i.S.d. § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB sind (vgl. nur SSW-Kudlich, § 244 Rn. 8; Rengier, BT/1, 2011, § 4 Rn. 10 und OLG Hamm NStZ 2007, 473 f.).

       [90]

      Dies ist bekanntlich nicht unumstritten. Wichtige Stimmen in der Literatur fordern für die Variante des gefährlichen Werkzeugs einen einschlägigen Verwendungsvorbehalt (vgl. nur Rengier, BT/1, 2014, § 4 Rn. 75 und Wessels/Hillenkamp, BT/2, 2011, Rn. 285). Das muss für die folgenden Überlegungen allerdings nicht interessieren, da diese Einschränkung a) jedenfalls nicht für das hier interessierende Merkmal „Waffe“ gilt, b) letztlich nur eine Verlegenheitslösung zur Kompensation des unglücklichen Merkmals „gefährliches Werkzeug“ ist und c) nach vorzugswürdiger Ansicht wegen des systematischen Bruchs mit Nr. 1b der Vorschrift ohnehin abzulehnen ist (vgl. SSW-Kudlich, § 244 Rn. 20, 27 m.w.N.).

       [91]

      Oder zumindest ohne weiteres und rasch durch mitgeführte Munition ladbar sein.

       [92]

      Ob man darin generell ein gefährliches Werkzeug (Schlaginstrument) sehen will, ist eine andere Frage.

       [93]

      Vgl. zur Diskussion m.w.N. SSW-Kudlich, § 252 Rn. 11.

       [94]

      Vgl. zu diesem Streit näher NK-Paeffgen, § 224 Rn. 14 m.w.N.; abweichend von der h.M. z.B. Hilgendorf, ZStW 112 (2000), 811; insb. S. 822–833.

       [95]

      Vgl. bereits Kudlich, „Gesetzesumgehung“ und andere Fälle teleologischer Lückenschließung im Strafrecht, Stöckel-FS, S. 93, 113.

       [96]

      Vgl. grundlegend BGHSt 28, 134; ähnlich OLG Köln NJW 1977, 2275; BayObLG NJW 1979, 427, 428; NJW 1982, 1059.

       [97]

      Vgl. BVerfG NJW 2007, 1666, 1667 – Rn. 18.

       [98]

      Vgl. BVerfG NJW 2008, 3627 – Rn. 10.

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