§ 9a Rn 34; auch Lutter/Hommelhoff/Bayer § 9a Rn 8). Gesellschafter und Geschäftsführer haften der GmbH nach § 9a Abs 1 als Gesamtschuldner – interner Ausgleich nach § 426 BGB – teils problematisch vgl Baumbach/Hueck/Fastrich § 9a Rn 5, 14, 21 sowie 6, Verhältnis von Ansprüchen nach § 9a und Einlagepflichten; ferner Lutter/Hommelhoff/Bayer § 9a Rn 7; Scholz/Veil § 9a Rn 41, 42, zum Zusammentreffen von Schadensersatzpflicht und Einlagepflicht – unechte Gesamtschuld; hierzu auch OLG Hamm GmbHR 1994, 399; OLG Celle NZG 2000, 1178; ferner zur Berücksichtigung interner Regress- und Ausgleichsansprüche durch die GmbH BGH NJW 1984, 1037 (Erstattungsanspruch nach § 31); aA Baumbach/Hueck/Fastrich § 9a Rn 21.
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Die Inanspruchnahme nach § 9a Abs 1 entfällt, wenn die Befreiung des Inanspruchgenommenen nach Abs 3 eingreift. Aus der Formulierung der Vorschrift folgt, dass der Betroffene sich zu entlasten hat. Es hat insofern nachzuweisen, dass er die Gründe für die Ersatzpflicht im Zeitpunkt der Eintragung nicht kannte (keine positive Kenntnis). In der Lit wird hier die fehlende Kenntnis mit „Vorsatz“ gleichgesetzt (Lutter/Hommelhoff/Bayer § 9a Rn 6 m Hinw auf den Beitrag Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 505). Dieser Entlastungsbeweis wird für die in die Gründung Involvierten schwierig und idR nicht zu führen sein. Der weitere Fall des „Nichtkennenmüssens“ der Umstände wird ebenfalls idR nicht gelingen, zumal objektiv an den Pflichten eines „ordentlichen Geschäftsmannes“ anzuknüpfen ist (vgl hierzu auch unten zu § 43 Abs 2). Zu den Pflichten eines ordentlichen Geschäftsmannes gehört es ua, sich mit den Wertangaben für Sacheinlagen, mit Sachverständigengutachten oder sonstiger Dritter auseinanderzusetzen. Bei der Bestellung des Geschäftsführers ist sicherlich auch zu erwarten, dass die üblichen Auskünfte erfragt werden. Kein ordentlicher Geschäftsmann stellt ohne jedwede Nachfrage und ohne Vorlage bzw Einsicht von Unterlagen Geschäftsführer einer GmbH ein. Mit Recht wird zwar vertreten, dass die Beweislastumkehr nicht „zu einer Art von Garantiehaftung“ führen darf (Lutter/Hommelhoff/Bayer § 9a Rn 6 m Hinw auf KG Berlin NZG 2000, 841). Der Betroffene wird vortragen müssen, welche konkreten Maßnahmen er wie ein ordentlicher Geschäftsmann konkret unternommen hat. Es kommt dann darauf an, ob dies zur Entlastung ausreicht oder nicht (Prüfung von Unterlagen, Befragungen, Absicherung durch qualifizierte Dritte, Auskünfte und Überprüfungen von Angaben etc). Wer hier keine konkreten Einzelheiten vortragen kann, dürfte den notwendigen Entlastungsbeweis nicht führen können. Keine Entlastung bringt der Hinw auf fehlende Kenntnisse oder Unerfahrenheit (Lutter/Hommelhoff/Bayer § 9a Rn 6 m Hinw auf KG Berlin GmbHR 2011, 821; allgemeine Meinung vgl auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 9a Rn 17; Scholz/Veil § 9a Rn 27).
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Solange nach § 9a Abs 3 kein gegenteiliger Beweis geführt wird (keine Kenntnis bzw kein Kennenmüssen bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns) besteht die Haftung nach § 9a Abs 1 – Lutter/Hommelhoff/Bayer § 9a Rn 6; Baumbach/Hueck/Fastrich § 9a Rn 17; Scholz/Veil § 9a Rn 27 mwN). Entlastungsbeweis ist also erforderlich. Kausalität zwischen Fehlverhalten und Schaden ist durch die Gesellschaft nachzuweisen (Lutter/Hommelhoff/Bayer § 9a Rn 6 aE; Baumbach/Hueck/Fastrich § 9a Rn 17).
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Während § 9a Abs 1 falsche Angaben betrifft, sieht § 9a Abs 2 subsidiär zu § 9a Abs 1 die vorsätzliche oder grob fahrlässige Schädigung durch Einlagen bzw den Gründungsaufwand als Anknüpfungspunkt für die Haftung aller Gesellschafter an (nicht genannt und nicht betroffen die Geschäftsführer – so zutr etwa Lutter/Hommelhoff/Bayer § 9a Rn 9; auch Scholz/Veil § 9a Rn 39). § 9a Abs 2 betrifft Schäden, die nicht auf falschen Angaben, sondern auf andere Ursachen zurückzuführen sind. Die Haftung ist insofern subsidiär. Im Regelfall wird bereits § 9a Abs 1 eingreifen; mit Recht wurde hier die Frage erörtert, ob es für § 9a Abs 2 überhaupt noch einen Anwendungsbereich geben könne. Gleichwohl hat man Abs 2 in die Vorschrift übernommen, um auch in den Fällen, in denen keine falschen Angaben iSd § 9a Abs 1 gemacht worden sind, einen Schutz der Gesellschaft zu erreichen (Lutter/Hommelhoff/Bayer § 9a Rn 9; Scholz/Veil § 9a Rn 35: geringe praktische Bedeutung). Das kann zB gegeben sein, wenn eine Vergütung zwar formal ordnungsgemäß als Gründungsaufwand im Gesellschaftsvertrag enthalten, gleichwohl völlig überhöht ist (zB unangemessene Beratungshonorare, ferner unbrauchbarer Einlagegegenstand etc; vgl Reform 1980 RegE BT-Drucks 8/3908, 72; auch Lutter/Hommelhoff/Bayer § 9a Rn 9; weitere Beispiele bei Scholz/Veil § 9a Rn 36; auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 9a Rn 18, richtig bewerteter, aber für die GmbH unbrauchbarer Gegenstand, festgesetzter und angegebener, aber unangemessen hoher Gründungsaufwand).
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Die Beweislast für Vorsatz bzw grobe Fahrlässigkeit hat die Gesellschaft (Scholz/Veil § 9a Rn 37). Die genannte Schuldform muss bei mindestens einem Gesellschafter gegeben sein (Lutter/Hommelhoff/Bayer § 9a Rn 10). Abs 3 gilt hinsichtlich der übrigen Gesellschafter (Lutter/Hommelhoff/Bayer § 9a Rn 10).
IV. Haftungsbefreiung
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§ 9a Abs 3 (sowie Abs 4 S 2) sieht eine Exkulpationsmöglichkeit für Gesellschafter, Geschäftsführer und Hintermänner vor, deren Voraussetzung die betroffenen Personen zu beweisen haben (vgl o Rn 9). Bewiesen werden muss freilich die Unkenntnis der entscheidenden Tatsachen (zB unrichtige Angaben etc) und/oder, dass sich der Betreffende wie ein ordentlicher Geschäftsmann verhalten und die einschlägige Sorgfalt angewandt hat (so Rn 9 – vgl auch § 43 Abs 2 GmbHG). Hier sind die Grundsätze maßgeblich, die für eine im Geschäftsverkehr agierende Person gelten, die über eine gewisse Erfahrung im Geschäftsleben verfügt. Hat ein Geschäftsführer diese Fähigkeiten nicht, so muss er sich fachkundiger dritter Personen bedienen (vgl Baumbach/Hueck/Bayer § 9a Rn 17; auch Scholz/Veil § 9a Rn 27 mwN). Wer sich als geschäftlich Unerfahrener an einer GmbH-Gründung beteiligt, muss entspr Kontrollvorkehrungen treffen und zumindest einen erfahrenen Geschäftsmann einschalten (zum Begriff des ordentlichen Geschäftsmannes s § 43 Rn 3; vgl ferner o Rn 9).
V. Sonstige Ansprüche
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Neben den erörterten Ansprüchen können Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs 2 BGB iVm § 82 StGB bzw
