durch eine weitere Kapitalerhöhung zu schaffen (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 20 Rn 44; Grunewald in Lutter, § 20 Rn 91). Dieser Anspruch ist nach hM jedoch nicht erzwingbar, so dass in der Regel nur Schadensersatzansprüche bleiben (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 20 Rn 44; Grunewald in Lutter, § 20 Rn 91; Kübler in Semler/Stengel, § 21 Rn 96; aA Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 20 Rn 121, Anspruch auf Schaffung von Anteilen sei erzwingbar).
§ 21 Wirkung auf gegenseitige Verträge
Treffen bei einer Verschmelzung aus gegenseitigen Verträgen, die zur Zeit der Verschmelzung von keiner Seite vollständig erfüllt sind, Abnahme-, Lieferungs- oder ähnliche Verpflichtungen zusammen, die miteinander unvereinbar sind oder die beide zu erfüllen eine schwere Unbilligkeit für den übernehmenden Rechtsträger bedeuten würde, so bestimmt sich der Umfang der Verpflichtungen nach Billigkeit unter Würdigung der vertraglichen Rechte aller Beteiligten.
Kommentierung
II.Tatbestand2 – 12
1.Nicht vollständig erfüllte gegenseitige Verträge2 – 8
2.Unvereinbarkeit9, 10
3.Schwere Unbilligkeit11, 12
III.Rechtsfolge13, 14
I. Überblick
1
§ 21 regelt die Anpassung gegenseitiger Verträge, obwohl der Verschmelzungsvorgang der Risikosphäre der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger zuzuordnen ist. § 21 erweitert daher die allg Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage gem § 313 BGB.
1. Nicht vollständig erfüllte gegenseitige Verträge
2
Tatbestandsvoraussetzung ist zunächst ein gegenseitiger Vertrag zwischen einem an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger und Dritten, der von keiner Seite vollständig erfüllt ist (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 21 Rn 2; Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 21 Rn 2). § 21 ist nicht anwendbar, wenn eine Partei den Vertrag bereits erfüllt hat oder wenn nur noch vertragliche Nebenpflichten erfüllt werden müssen (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 21 Rn 3).
3
Gegenseitige Verträge zwischen den am Verschmelzungsvorgang beteiligten Rechtsträgern betrifft die Regelung nicht, diese erlöschen durch Konfusion (vgl Kübler in Semler/Stengel, § 21 Rn 1; Ausnahme: Ansprüche gem § 25 Abs 2).
4
Umstr ist die Anwendbarkeit des § 21 in Fallgestaltungen, in denen Verträge zwischen Dritten und einem Tochterunternehmen eines am Verschmelzungsvorgang beteiligten Rechtsträgers bestehen.
5
Die Anwendbarkeit wird teilweise bejaht (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 21 Rn 2).
6
Es handelt sich jedoch um eine Ausnahmevorschrift, die eng auszulegen ist. Eine Einbeziehung von Verträgen zwischen Dritten und Tochterunternehmen eines beteiligten Rechtsträgers scheidet daher aus (Grunewald in Lutter, § 21 Rn 6).
7
Die gegenseitigen Verträge müssen nach dem Wortlaut Abnahme-, Lieferungs- und ähnliche Verpflichtungen regeln. An die Ähnlichkeit der Verpflichtungen sind keine hohen Anforderungen zu stellen (Grunewald in Lutter, § 21 Rn 4; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 21 Rn 4).
8
Von § 21 erfasst können daher Kauf- und Tauschverträge, Werk- und Werklieferungsverträge, Mietverträge, vertragliche Wettbewerbsverbote sowie bspw Exklusiv-Vertriebsrechte sein (vgl Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 21 Rn 3). Zum Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung gem § 20 Abs 1 dürfen die gegenseitigen Verpflichtungen beiderseits noch nicht vollständig erfüllt sein. Für die Frage der vollständigen Erfüllung ist die ordnungsgemäße Erbringung des Leistungserfolges maßgebend, wobei es unschädlich sein soll, wenn lediglich unbedeutende Nebenpflichten nicht erfüllt wurden (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 21 Rn 3).
2. Unvereinbarkeit
9
Unvereinbarkeit liegt vor, wenn die Verpflichtungen einander widersprechen. Denkbar sind bspw sich widersprechende Ausschließlichkeitsklauseln (vgl Marsch-Barner in Kallmeyer, § 21 Rn 5).
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Die Unvereinbarkeit setzt stets voraus, dass eine Lösung durch ergänzende Vertragsauslegung nicht möglich ist. Denkbar ist bspw, dass sich im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine Beschränkung der Verpflichtung auf den Betrieb des übertragenden Rechtsträgers ermitteln lässt (Grunewald in Lutter, § 21 Rn 5).
3. Schwere Unbilligkeit
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Eine schwere Unbilligkeit ist gegeben, wenn die Aufrechterhaltung der Verpflichtung den übernehmenden Rechtsträger weit mehr als bei Vertragsschluss absehbar und auch unter Berücksichtigung der Interessen des Vertragspartners hinnehmbar belasten würde (Grunewald in Lutter, § 21 Rn 5).
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Eine erhebliche Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Lage des übernehmenden Rechtsträgers ist nicht erforderlich (Grunewald in Lutter, § 21 Rn 5; aA Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 21 Rn 9). Eine schwere Unbilligkeit kann selbst dann vorliegen, wenn bereits bei Abschluss des Verschmelzungsvertrags bekannt war oder bekannt sein musste, dass eine Kollision eintritt (Grunewald in Lutter, § 21 Rn 5).
III.
