kann nur verlangt werden, wenn die Erfüllung des Anspruchs durch die Verschmelzung gefährdet wird. Die Gefährdung muss ursächlich auf die Verschmelzung zurückgehen.
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Die Gefährdung muss konkret gegeben sein; eine abstrakt theoretische Gefährdungsmöglichkeit reicht nicht aus (BGH DB 2002, 1598, 1599). Die Gefährdung muss also durch die Verschmelzung entstehen oder sich objektiv erhöhen (vgl dazu zB LG AugsburgBeckRS 2011, 18537). Dies ist dann nicht der Fall, wenn die Gefährdungslage bereits vor der Verschmelzung vorhanden war.
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Eine Gefährdung der Forderung liegt für die Gläubiger des übertragenden Rechtsträgers bspw vor, wenn die Liquiditätssituation des übernehmenden Rechtsträgers angespannt ist (und die des übertragenden Rechtsträgers dies nicht war), wenn die wirtschaftliche Situation des übernehmenden Rechtsträgers negativ ist (nicht aber die des übertragenden Rechtsträgers), für die Gläubiger des übernehmenden Rechtsträgers zB dann, wenn die auf den übernehmenden Rechtsträger übergehenden Passiven die übergehenden Aktiven übersteigen und dadurch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des übernehmenden Rechtsträgers beeinträchtigt wird, wenn aufgrund der Verschmelzung die Liquidität des übernehmenden Rechtsträgers beeinträchtigt wird. Die Gefährdung kann dargetan werden durch Vorlage von Kennziffern zB für das Eigenkapital, den cash-flow, das DVFA-Ergebnis und zwar je im Vergleich des betroffenen Rechtsträgers vor Verschmelzung und des fusionierten Unternehmens nach Verschmelzung.
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Folgende weitere Fälle der Gefährdung einer Forderung aufgrund Verschmelzung sind denkbar (vgl zu Gefährdungslagen für Gläubiger bei Verschmelzungen auch bei Kalss ZGR 2009, 74):
| – | Reduzierung der Eigenkapitalgrundlage. Insoweit kommen verschiedene Fallgestaltungen in Betracht. Zur Durchführung der Verschmelzung ist nicht zwingend vorgeschrieben, dass das gebundene Kapital des übernehmenden Rechtsträgers um den Betrag des gebundenen Kapitals des übertragenden Rechtsträgers (oder einen darüber hinausgehenden Betrag) erhöht wird (Simon Der Konzern 2004, 191; aA Petersen in Der Konzern 2004, 185 und in GmbHR 2004, 728, der sich für eine zwingende Summierung der Grund- bzw Stammkapitalen von übertragenden und übernehmendem Rechtsträgern ausspricht. Da nunmehr der Gesetzgeber mit der Regelung in § 54 Abs 1 letzter S und § 68 Abs 1 letzter S die Möglichkeit eines Verzichts auf eine Kapitalerhöhung ausdrücklich normiert hat, kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden). Bleibt der Kapitalerhöhungsbetrag hinter dem gebundenen Kapital des übertragenden Rechtsträgers zurück und wird der verbleibende Eigenkapitalbetrag in eine Rücklage eingestellt, kann dies, wenn der übernehmende Rechtsträger die Rechtsform der GmbH oder der PersGes hat, zu einer erleichterten Reduzierbarkeit der Eigenkapitalbasis führen, da bei diesen Rechtsformen die Rücklagen an die Gesellschafter ausbezahlt oder ausgeschüttet werden können. Es kann also bislang gebundenes Kapital freigesetzt werden. Diese Möglichkeit der Reduzierung der Eigenkapitalbasis stellt eine Gefährdung der Gläubiger dar, und zwar sowohl der Gläubiger des übernehmenden als auch der der übertragenden Rechtsträger. Zwar sind die Gläubiger des übernehmenden Rechtsträgers bereits vor der Verschmelzung nicht vor einer Reduzierung von dessen Eigenkapitalbasis geschützt, da sich die Rechtsform des übernehmenden Rechtsträgers infolge der Verschmelzung nicht ändert. Die Gefährdung ergibt sich für die Gläubiger des übernehmenden Rechtsträgers jedoch daraus, dass neue Gläubiger, nämlich die der übertragenden Rechtsträger, hinzukommen und sich das gebundene Kapital nicht in entspr Umfang erhöht. Für Gläubiger eines übertragenden Rechtsträgers ergibt sich diese Gefährdungslage immer dann, wenn der Kapitalerhöhungsbetrag zur Durchführung der Verschmelzung hinter dem Festkapitalbetrag des übertragenden Rechtsträgers zurückbleibt, wenn also das Festkapital des übernehmenden Rechtsträgers nach Verschmelzung niedriger ist als die Summe der Festkapitalien der beteiligten Rechtsträger vor der Verschmelzung. In allen diesen Fällen besteht das Risiko, dass bislang gebundenes und als Haftungsmasse für die Gläubiger zur Verfügung stehendes Eigenkapital freigesetzt werden kann. Eine solche Gefährdungslage besteht rechtsformbedingt nur dann nicht, wenn übernehmender Rechtsträger eine AG ist und das den Kapitalerhöhungsbetrag übersteigende Eigenkapital eines übertragenden Rechtsträgers bei der übernehmenden AG in die Kapitalrücklage eingestellt wird. Bei der AG unterliegt die Kapitalrücklage nach § 150 AktG strengen Bindungen, die mit denjenigen des Grundkapitals vergleichbar sind. Das Risiko einer Verminderung der Eigenkapitalbasis besteht hier nicht. |
| – | Die Verschmelzung erfolgt, um Finanzschulden zu transferieren. Beim Unternehmenserwerb wird häufig eine Akquisitionsgesellschaft zwischengeschaltet, die die Zielgesellschaft erwirbt und den Erwerb ganz oder zu einem erheblichen Teil fremdfinanziert. Im Anschluss an den Erwerb wird die Zielgesellschaft, das operativ tätige Unternehmen, mit der Akquisitionsgesellschaft verschmolzen. Aufgrund der Verschmelzung werden die Finanzierungsschulden zu Verpflichtungen der Zielgesellschaft. Deren Liquidität wird überdies durch Zinsen und Tilgung der Finanzierungsschulden beeinträchtigt. Die (Alt-)Gläubiger der Zielgesellschaft müssen sich die Haftungsmasse und Liquidität der Zielgesellschaft nunmehr mit den Finanzierungsgläubigern teilen. Ihre Haftungsmasse reduziert sich, was zu einer Gefährdung ihrer Forderung und damit zu einem Anspruch auf Sicherheitsleistung führt. Die Finanzierungsgläubiger haben demgegenüber keinen Anspruch auf Sicherheitsleistung. Ihre Haftungsmasse erweitert sich. Haften ursprünglich nur die Anteile der Zielgesellschaft (die idR auch nach der Verschmelzung weiterhaften), tritt nun das Vermögen der Zielgesellschaft hinzu. |
| – | Durch die Verschmelzung werden die Vermögen von übernehmenden und übertragenden Rechtsträgern zusammengeführt. Die Forderung eines Gläubigers wird durch die Zusammenführung dann gefährdet, wenn ein zahlungsfähiger oder nicht überschuldeter Rechtsträger mit einem zahlungsunfähigen oder überschuldeten Rechtsträger verschmolzen wird und dadurch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des übernehmenden Rechtsträgers beeinträchtigt ist. Ob letzteres der Fall ist, ist nach betriebswirtschaftlichen Kriterien zu ermitteln. Anspruch auf Sicherheitsleistung steht in derartigen Fällen den Gläubigern des vor der Verschmelzung gesunden Rechtsträgers zu. Der Anspruch auf Sicherheitsleistung ist jedenfalls dann begründet, wenn der übernehmende Rechtsträger nicht (mehr) nachhaltig zur Erfüllung seiner Verpflichtungen in der Lage ist. |
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Keine Gefährdung des Anspruchs stellt bei einer Verschmelzung einer PersGes auf eine KapGes der Wegfall der persönlichen Haftung von Gesellschaftern dar. Die Rechtslage ist in diesem Fall dieselbe wie bei einem Wegfall der persönlichen Haftung ohne Verschmelzung, also etwa bei Ausscheiden des persönlich haftenden Gesellschafters. In beiden Fällen gilt die Nachhaftungsregelung der §§ 159, 160 HGB. Eine spezielle Gefährdungslage aufgrund der Verschmelzung besteht also nicht (Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, § 22 Rn 27; Grunewald in Lutter, § 22 Rn 14).
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Auch die nach § 22 etwa geschuldete Sicherheitsleistung führt nicht zu einer Gefährdung von Ansprüchen iSd Vorschrift (ebenso Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, § 22 Rn 31). Zwar beeinträchtigt die Sicherheitsleistung unter Umständen das Vermögen und die liquiden Mittel des fusionierten Unternehmens. Die Gefährdung tritt jedoch nicht durch die Verschmelzung als solche ein.
IV. Glaubhaftmachung des Anspruchs
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Die Gefährdung des Anspruchs durch die Verschmelzung ist von
