Die Vorschrift des § 22 ist kein Schutzgesetz iSd § 823 Abs 2 BGB (ebenso Grunewald in Lutter, § 22 Rn 31; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, § 22 Rn 67; Schröer DB 1999, 317, 323; aA Vossius in Widmann/Mayer, § 22 Rn 4; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 22 Rn 22; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 22 Rn 13). Normadressat des § 22 ist der übernehmende Rechtsträger. Die Organe des übernehmenden Rechtsträgers sind nicht unmittelbar verpflichtet. Bei Verstößen gegen § 22 können die Organe deshalb nicht unmittelbar über § 823 Abs 2 BGB in Anspruch genommen werden. Vielmehr kommt eine Haftung des übernehmenden Rechtsträgers für Fehlverhalten ihrer Organe über § 31 BGB in Betracht (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 22 Rn 13).
II. Berechtigte Anspruchsinhaber
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Die Gläubiger der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger können Sicherheitsleistung verlangen. Berechtigt sind danach die Gläubiger des übernehmenden Rechtsträgers und die Gläubiger der übertragenden Rechtsträger. Es spielt im Grundsatz keine Rolle worauf die Gläubigereigenschaft beruht. Erfasst sind alle obligatorischen Ansprüche, gleichgültig ob sie auf Gesetz oder auf Vertrag beruhen (Grunewald in Lutter, § 22 Rn 5; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 22 Rn 2), auch öffentlich-rechtliche Ansprüche (Vossius in Widmann/Mayer, § 22 Rn 21). Der Rechtsgrund des Anspruchs ist ohne Bedeutung. Der Anspruch muss inhaltlich einen Vermögenswert haben. IÜ kommt es iRd § 22 auf den Inhalt des Anspruchs nicht an. Es ist also nicht notwendige Voraussetzung, dass der Anspruch auf eine Geldforderung gerichtet ist.
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Nicht sicherungsfähig sind dingliche Ansprüche, da sie entweder sofort fällig oder durch das entspr dingliche Recht gesichert sind (Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, § 22 Rn 7; Vossius in Widmann/Mayer, § 22 Rn 17; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 22 Rn 5). Nicht unter § 22 fallen außerdem alle Ansprüche, die auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhen (Grunewald in Lutter, § 22 Rn 5). Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn sich diese Ansprüche bereits zu normalen Gläubigerrechten gewandelt haben (also zB Dividendenansprüche oder Gewinnauszahlungsansprüche nach Fassung des Ausschüttungsbeschlusses; Ansprüche auf Abfindungszahlungen bereits ausgeschiedener Gesellschafter. Vgl Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, § 22 Rn 6; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 22 Rn 2). Ebenfalls nicht unter § 22 fallen alle die Ansprüche, die auf der Verschmelzung selbst beruhen oder durch die Verschmelzung erst begründet werden. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 22. Sonderrechtsinhaber nach § 23 können mit ihren unter § 23 fallenden Rechten sowie den ihnen hierfür gewährten (gleichwertigen) Rechten ebenfalls keine Sicherheit verlangen (Grunewald in Lutter, § 22 Rn 6; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, § 22 Rn 6).
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§ 22 will die Gläubiger schützen, deren Forderung durch die Verschmelzung gefährdet ist. Dies setzt die Gläubigereigenschaft bei Wirksamwerden der Verschmelzung voraus, da andernfalls der Anspruch durch die Verschmelzung nicht gefährdet werden könnte. Daraus folgt, dass die Gläubigereigenschaft im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verschmelzung und damit bei Eintragung der Verschmelzung im Register des übernehmenden Rechtsträgers vorhanden sein muss. Neugläubiger ab Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers sind nach § 15 Abs 1 und Abs 2 HGB bis zur Bekanntmachung der Eintragung geschützt. Gläubiger, denen die Verschmelzung bis zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt ist, können somit ebenfalls noch Sicherheitsleistung verlangen. IE bedeutet dies, dass im Grundsatz die Gläubiger, die im Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister Gläubiger des übernehmenden oder eines übertragenden Rechtsträgers sind, sowie Gläubiger, die die Gläubigereigenschaft im Zeitraum zwischen der Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister und der Bekanntmachung der Eintragung erlangen und denen die Verschmelzung nicht bekannt ist, Sicherheitsleistung nach § 22 verlangen können (ebenfalls auf den Zeitpunkt der Bekanntmachung als maßgebenden Zeitpunkt abstellend Schulte in Böttcher/Habighorst/Schulte, § 22 Rn 7; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 22 Rn 3; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, § 22 Rn 12; für die Eintragung als maßgebenden Zeitpunkt Grunewald in Lutter, § 22 Rn 7; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 22 Rn 6).
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Weitere Voraussetzung ist, dass der Anspruch bis zu dem vorgenannten Zeitpunkt entweder entstanden oder wenigstens begründet ist. Der Anspruch ist dann begründet, wenn der Rechtsgrund für den Anspruch im maßgebenden Zeitraum gelegt ist (Grunewald in Lutter, § 22 Rn 7; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, § 22 Rn 10). Diese Grundsätze gelten sowohl für auf einmalige Leistung gerichtete Schuldverhältnisse als auch für Dauerschuldverhältnisse. Bei Dauerschuldverhältnissen fallen damit auch die erst künftig entstehenden Ansprüche unter § 22 (Schröer DB 1999, 317). Eine zeitliche Grenze für künftige Ansprüche, deren Rechtsgrund im maßgebenden Zeitraum gelegt ist, gibt es nach dem Wortlaut des § 22 nicht. Damit wäre ein weit in die Zukunft reichendes, uU „endloses“ Sicherheitsverlangen denkbar. Ein solcher umfassender Anspruch begegnet im Hinblick auf den Zweck der Sicherheitsleistung Bedenken. Je weiter die zu sichernden Ansprüche in der Zukunft liegen desto weniger lässt sich eine Sicherheitsleistung mit Risiken aus der Verschmelzung begründen. Die Sicherheitsleistung ist deshalb entsprechend §§ 26, 160 HGB auf die Ansprüche, die innerhalb von fünf Jahren ab Bekanntmachung der Eintragung der Verschmelzung in das Register des betroffenen Rechtsträgers fällig werden, zu begrenzen (BGH DB 2014, 2760 für die Sicherheitsleistung bei Beendigung eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags – die dort angeführten Gründe sind auch für die Sicherheitsleistung bei Verschmelzung zutreffend; Jäger DB 1996, 1069, 1071; aA die hM, vgl etwa Grunewald in Lutter, § 22 Rn 7, Vossius in Widmann/Mayer, § 22 Rn 20, Marsch-Barner in Kallmayer, § 22 Rn 3 sowie die Vorauflage).
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Sicherungsfähig sind weiter befristete und auflösend bedingte Ansprüche (so auch Knott DB 1996, 2423, 2425). Gleiches gilt für Ansprüche, die noch von einer Gegenleistung oder sonstigen Leistung des Gläubigers abhängen (Grunewald in Lutter, § 22 Rn 8). Die Gläubiger sind auch in diesen Fällen schutzwürdig, da sie andernfalls nur die Möglichkeit hätten, vom Vertrag Abstand zu nehmen. Aufschiebend bedingte Ansprüche fallen ebenfalls unter § 22 (ebenso Grunewald in Lutter, § 22 Rn 7). Bei aufschiebend bedingten Ansprüchen ist der Rechtsgrund für ihre Entstehung bereits gelegt. Der Anspruch auf Sicherheitsleistung entfällt in derartigen Fällen bzw eine etwa gewährte Sicherheit ist zurück zu geben wenn feststeht, dass die aufschiebende Bedingung nicht mehr eintreten kann.
III. Gefährdung des Anspruchs
