(Ellenberger in Palandt, § 232 BGB Rn 1). Auch iRe Klageverfahrens muss das Urteil dem Schuldner (übernehmender Rechtsträger) die Art der Sicherheitsleistung frei stellen. Erst iRd Zwangsvollstreckung geht das Wahlrecht auf den Gläubiger über (Ellenberger in Palandt, § 232 BGB Rn 1).
29
Der Umfang der Sicherheitsleistung umfasst das gesamte Risiko des Schuldners. Dies bedeutet allerdings nicht zwingend, dass der Umfang der Sicherheitsleistung der Höhe des gesamten Anspruchs des Gläubigers entspricht. Vielmehr ist das Risiko des Ausfalls der Forderung in die Betrachtung einzubeziehen. Es ist abzuschätzen, welchen Umfang die Sicherheitsleistung haben muss, damit das Risiko des Gläubigers abgedeckt ist. Hierbei ist maßgeblich auf die wirtschaftliche Situation des übernehmenden Rechtsträgers abzustellen. Je besser sich die wirtschaftliche Situation darstellt, umso geringer kann im Einzelfall die Sicherheitsleistung ausfallen. Hierbei ist auch in die Betrachtung einzubeziehen, welchen Risiken der Gläubiger vor der Verschmelzung ausgesetzt war und wie stark sich die Risiken durch die Verschmelzung erhöht haben. Je nach Umfang der Risikoerhöhung ist der Umfang der Sicherheitsleistung zu bemessen.
30
Auch bei Dauerschuldverhältnissen bestimmt sich der Umfang der Sicherheitsleistung grds nach dem Wert der in der Zukunft noch entstehenden Forderungen. Diese sind allerdings nicht unbegrenzt in die Sicherheitsleistung einzubeziehen. Vielmehr ist die Sicherheitsleistung entsprechend §§ 26, 160 HGB auf die Ansprüche begrenzt die innerhalb von fünf Jahren ab Bekanntmachung der Eintragung der Verschmelzung in das Register des betroffenen Rechtsträgers fällig werden (vgl dazu die Ausführungen in Rn 8; aA noch die Vorauflage). Im Übrigen ist auf das konkrete Sicherungsinteresse des Gläubigers abzustellen. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls und das danach konkret zu bestimmende Sicherheitsbedürfnis des Gläubigers. Hierbei kann nicht auf etwa bestehende Kündigungszeitpunkte abgestellt werden. Für Kündigungsmöglichkeiten des Schuldners (übernehmender Rechtsträger) folgt dies daraus, dass der die Sicherheitsleistung verlangende Gläubiger keine Gewähr dafür hat, dass der Schuldner tatsächlich kündigt. Auf eine eigene Kündigungsmöglichkeit muss sich der Gläubiger für die Sicherheitsleistung nicht verweisen lassen, da er nicht gezwungen werden kann, von seinem Kündigungsrecht Gebrauch zu machen. Bereits aus dieser Abwägung folgt, dass es dann auch auf einen gemeinsamen Kündigungszeitpunkt nicht ankommen kann, da die vorgenannten Erwägungen auch auf einen solchen Kündigungszeitpunkt zutreffen.
31
Bei bedingten Ansprüchen ist ebenfalls auf das Sicherungsbedürfnis abzustellen und maßgebend in die Erwägung einzubeziehen, wie wahrscheinlich der Bedingungseintritt ist.
32
Andere Sicherheiten, die dem Gläubiger zustehen, sind iRd Abwägung zu berücksichtigen (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 22 Rn 12, Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, § 22 Rn 51; vgl hierzu auch unter Rn 38).
33
Wird der rechtzeitig geltend gemachte und berechtigte Anspruch auf Sicherheitsleistung nicht erfüllt, steht dem Gläubiger die gerichtliche Durchsetzung offen. Hierbei ist im Falle des Bestreitens das Bestehen der zu sichernden Forderung vom Gläubiger nachzuweisen. Hierfür gelten die allg Grundsätze (vgl oben Rn 16). Die Gefährdung des Anspruchs ist schlüssig darzustellen und glaubhaft zu machen. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen nicht überspannt werden (Vossius in Widmann/Mayer, § 22 Rn 36.1; vgl dazu auch oben Rn 17). § 294 ZPO findet für die Glaubhaftmachung Anwendung.
34
Ist der Anspruch des Gläubigers aufgrund der Verschmelzung wirtschaftlich gefährdet, kann uU – neben einem Anspruch auf Sicherheitsleistung nach § 22 – ein Recht zur fristlosen Kündigung des Vertragsverhältnisses bestehen. IRd sich danach ergebenden Ansprüche kann uU im Wege des Schadensersatzes der volle wirtschaftliche Wert des Anspruchs geltend gemacht werden.
35
IRd Anspruchs auf Sicherheitsleistung wird diskutiert, ob zur Absicherung des Anspruchs bei Verschmelzung auf eine KapGes bei dieser nicht eine bes Ausschüttungssperre besteht. Ausschüttungssperren sehen die §§ 225 AktG und 58 Abs 1 Nr 3 GmbHG für den Fall der Kapitalherabsetzung vor. Diese für die Kapitalherabsetzung geschaffenen Schutzvorschriften lassen sich jedoch nicht auf die Verschmelzung übertragen. Einen allg Grundsatz dergestalt, dass bei etwa zu leistenden Sicherheiten bis zum Ablauf der entspr Fristen eine Ausschüttungssperre besteht, gibt es nicht. Insbes ist die Verschmelzung nicht mit der bei Kapitalherabsetzungen bestehenden Situation zu vergleichen. Das Sicherungsbedürfnis resultiert hier nicht aus der konkreten Kapitalrückzahlung und den damit verbundenen Gefahren, sondern ergibt sich aus anderen allg wirtschaftlichen Gründen. Es gelten somit die allg Kapitalbindungsvorschriften (§§ 150 AktG, 30, 31 GmbHG). Hierbei sind etwaige Sicherungsansprüche iRd allg Bilanzierungsgrundsätze zu berücksichtigen. Eine bes Ausschüttungssperre entspr den Regelungen in §§ 225 AktG, 58 Abs 1 Nr 3 GmbHG gibt es jedoch nicht (ebenso Grunewald in Lutter, § 22 Rn 25; Naraschewski GmbHR 1998, 356, 359; aA Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, § 22 Rn 57).
VII. Ausschluss des Anspruchs
36
Ein Recht auf Sicherheitsleistung haben nach Abs 2 solche Gläubiger nicht, die im Falle der Insolvenz ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer Deckungsmasse haben, die nach gesetzlicher Vorschrift zu ihrem Schutz errichtet und staatlich überwacht ist. Nach Vorstellung des Gesetzgebers sind diese Gläubiger bereits hinreichend gesichert. Darunter fallen die Inhaber von Pfandbriefen einer Hypothekenbank (§§ 29 ff PfandBG), von Pfandbriefen einer Schiffshypothekenbank (ebenfalls §§ 29 ff PfandBG) sowie die Gläubiger von Versicherungsansprüchen (§ 130 VAG). Weiter zählen zu diesen Gläubigern die Inhaber von Ansprüchen aus betrieblicher Altersversorgung. Wegen der Einstandspflicht des Pensionssicherungsvereins sind ihre Ansprüche im Umfang der Einstandspflicht des Pensionssicherungsvereins ebenfalls nicht gefährdet (RegBegr Ganske UmwR S 77; ebenso die ganz hM Grunewald in Lutter, § 22 Rn 26; Vossius in Widmann/Maier, § 22 Rn 42; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, § 22 Rn 59; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 22 Rn 10; BAG ZIP 1997, 289). Soweit eine Einstandspflicht des Pensionssicherungsvereins nicht besteht, sind unverfallbare Ansprüche und Rechte hingegen sicherungsfähig.
37
Der Pensionssicherungsverein seinerseits hat keinen Anspruch auf Sicherheitsleistung. Er ist nicht Gläubiger der Rechtsträger (Grunewald in Lutter, § 22 Rn 26; Maier-Reimer in Semler/Stengel, § 22 Rn 75), da laufende Beitragsforderungen fällig, künftige Beitragsforderungen und Ersatzansprüche wegen Leistungen im Insolvenzfall etc ungewiss sind.
38
Keinen Anspruch auf Sicherheitsleistung haben weiter die Gläubiger, deren Forderungen durch anderweitige und wirtschaftlich gleichwertige Sicherheiten gedeckt sind (Grunewald in Lutter, § 22 Rn 25; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 22 Rn 10). Da durch § 22 das Insolvenzrisiko der Gläubiger eingeschränkt bzw ausgeschlossen werden soll, besteht keine Notwendigkeit zu einer Sicherheitsleistung durch
