Stimmrecht zu. Ein absoluter Ausschluss des Stimmrechts wird von § 23 jedoch nicht gefordert. Vielmehr reicht es aus, dass im Grundsatz ein Stimmrecht nicht besteht. Es kann im Hinblick auf die Sonderrechte des § 23 nicht darauf ankommen, ob – zufälliger Weise – im konkreten Zeitpunkt wegen Nichtzahlung des Vorzugs ein Stimmrecht gewährt wird. IÜ ist auch ein Sonderbeschluss der stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre über die Verschmelzung nicht zu fassen (Hüffer/Koch AktG § 141 Rn 6; Schröer in MK-AktG, § 141 Rn 7). Der Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre ist gerade deshalb entbehrlich, weil ihre Rechtsstellung aufgrund der Regelung der §§ 20 Abs 1 Nr 3, 23 UmwG nicht beeinträchtigt wird.
3. Wandelschuldverschreibungen
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Wandelschuldverschreibungen gewähren ihrem Inhaber ein Umtausch- oder Bezugsrecht auf Anteile. Die wertpapiermäßige Verbriefung des Rechts ist hierfür nicht erforderlich. Die Zahl der Inhaber von Wandelschuldverschreibungen ist ohne Bedeutung.
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Da die Aufzählung des § 23 nicht abschließend ist, fällt nicht nur die eigentliche Wandelschuldverschreibung in den Anwendungsbereich. Vielmehr erfasst die Vorschrift auch Optionsanleihen sowie generell alle Optionsrechte, die ein Recht auf Umtausch oder Bezug von Aktien oder GmbH- bzw Personengesellschaftsanteilen gewähren (Grunewald in Lutter, § 23 Rn 14). Dies gilt auch für Optionsrechte auf Anteile, die im Rahmen von Vorstands-, Geschäftsführerdienst- oder sonstigen Anstellungsverträgen zugesagt wurden. Voraussetzung ist in allen diesen Fällen, dass die Optionsrechte gegenüber dem übertragenden Rechtsträger bestehen (vgl Rn 18).
4. Gewinnschuldverschreibungen
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Nach § 221 Abs 1 AktG sind Gewinnschuldverschreibungen solche Schuldverschreibungen, bei denen die Rechte der Gläubiger mit Gewinnanteilen von Aktionären in Verbindung gebracht werden. In Abgrenzung zu normalen Schuldverschreibungen, bei denen ein fester Zins zugesagt ist und die nicht unter den Schutz des § 23 fallen, besteht bei Gewinnschuldverschreibungen eine Bezugnahme auf die Dividende (vgl iE zu Gewinnverschuldverschreibungen bei Hüffer/Koch AktG § 221 Rn 8). Diese Bezugnahme auf die Dividende stellt das nach § 23 erforderliche Recht in einem übertragenden Rechtsträger dar. Die Position des Rechteinhabers geht aufgrund dieser Verknüpfung über die eines normalen Gläubigers hinaus. Auch bei den Gewinnschuldverschreibungen ist die wertpapiermäßige Verbriefung nicht Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 23; die Zahl der Inhaber ist ebenfalls ohne Bedeutung.
5. Genussrechte
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Auch die Inhaber von Genussrechten fallen in den Anwendungsbereich des § 23.
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Genussrechte sind gesetzlich nicht definiert. In § 221 AktG sind lediglich bestimmte Regelungen über Genussrechte zum Schutz des Aktionärs vor wesentlicher Beeinträchtigung seiner Rechte enthalten (Hüffer/Koch AktG § 221 Rn 24). Einen einheitlichen Typus des Genussrechts gibt es nicht. Die Gestaltungen sind vielfältig. So können Genussrechte wie Schuldverschreibungen mit fester Verzinsung und Rückzahlung zum Nennbetrag ausgestaltet sein. Unter § 23 fallen nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift nur solche Genussrechte, die ihrem Inhalt nach jedenfalls in gewissem Umfang typische Gesellschafterrechte vermitteln. Es ist also erforderlich, dass die Genussrechte entweder einen Anteil am Gewinn der Gesellschaft oder am Liquidationserlös vermitteln oder ein Recht auf Bezug von Anteilen gewähren. Vermitteln die Genussrechte hingegen (nur) andere Vermögensrechte, sind sie kein Sonderrecht iSd § 23. Vielmehr beinhalten Sie dann lediglich normale Gläubigerrechte, die einen Verwässerungsschutz nicht erforderlich machen.
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Eine wertpapiermäßige Verbriefung der Genussrechte oder eine Mehrzahl von Genussrechtsinhabern ist nicht erforderlich.
6. Weitere Rechte
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Die Aufzählung in § 23 ist nicht abschließend. Auch Sonderrechte, die mit den in § 23 aufgeführten vergleichbar sind, fallen unter den Verwässerungsschutz des § 23. Dies gilt zum einen für Optionsrechte auf den Bezug von Anteilen eines übertragenden Rechtsträgers (vgl Rn 13), sofern sie gegenüber dem übertragenden Rechtsträger bestehen und nicht von einem Dritten zugesagt werden (zur rechtlichen Behandlung von Optionsrechten Martens AG 1992, 209). Da Sonderrechte iSd § 23 stets dann vorliegen, wenn der Rechteinhaber am wirtschaftlichen Erfolg des übertragenden Rechtsträgers partizipiert oder die Rückzahlung auf einen etwaigen Anteil am Liquidationserlös beschränkt ist, er also das Insolvenzrisiko trägt, können auch partiarisch ausgestaltete Rechtsverhältnisse in den Schutzbereich des § 23 fallen. Dies ist insbes dann anzunehmen, wenn eine an die Gewinnanteile der Gesellschafter anknüpfende Verzinsung oder eine Nachrangigkeit für den Fall der Insolvenz vereinbart ist. Die Erfolgsabhängigkeit der Vergütung muss hierbei nicht zwingend an den Gewinn anknüpfen. Denkbar ist auch das Abstellen auf andere Kennziffern, wie zB den Umsatz des übertragenden Rechtsträgers (Grunewald in Lutter, § 23 Rn 19; Kalss in Semler/Stengel, § 23 Rn 7).
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Die stille Gesellschaft fällt ebenfalls unter § 23, und zwar sowohl die typisch als auch die atypisch stille Gesellschaft. Die typisch stille Gesellschaft vermittelt Rechte in dem übertragenden Rechtsträger; sie gewährt vom Ergebnis der Gesellschaft abhängige Vergütungen. Die atypisch stille Beteiligung vermittelt darüber hinaus die Teilhabe an den stillen Reserven des Unternehmens und gewährt in der Regel zusätzlich gesellschaftsrechtliche Mitwirkungsbefugnisse (wie hier Grunewald in Lutter, § 23 Rn 20; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 23 Rn 8; Kalss in Semler/Stengel, § 23 Rn. 7; Schürnbrand ZHR 173 (2009), 689, 698; aA Vossius in Widmann/Mayer, § 23 Rn 11; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 23 Rn 3).
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Nicht unter §
