mangels Stimmrecht ihre Interessen in einem Verschmelzungsprozess nicht wahrnehmen können, soll die Gewährung gleichwertiger Rechte in dem übernehmenden Rechtsträger über die Anspruchsgrundlage des § 23 gewährleistet werden.
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Nach dem Wortlaut des § 23 fallen nicht nur Vermögensrechte unter den Schutz der Norm, sondern sämtliche Rechte, sofern nur mit ihnen kein Stimmrecht verbunden ist. Danach wären nach dem Wortlaut zB auch Sonderrechte auf Stellung eines Geschäftsführers oder Zustimmungsrechte bei Anteilsübertragungen, generell alle Herrschafts- und Kontrollrechte von der Bestimmung erfasst. Grund für die Bestimmung des § 23 ist nach der Regierungsbegründung (vgl Ganske UmwR S 77) jedoch der Verwässerungsschutz. Von ihrem Zweck her ist die Regelung auf Vermögensrechte zugeschnitten. Anderweitige Rechte werden iÜ an anderer Stelle des UmwG, jedenfalls teilw, behandelt, so zB in § 13 Abs 2 oder in § 50 Abs 2. Hieraus und aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift, nämlich der Sicherstellung eines Verwässerungsschutzes, ist zu folgern, dass lediglich der Schutz von Vermögensrechten von § 23 umfasst ist (Grunewald in Lutter, § 23 Rn 2; Kalss in Semler/Stengel, § 23 Rn 8; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 23 Rn 2; Vossius in Widmann/Mayer, § 23 Rn 10). IÜ steht den Inhabern anderweitiger Vorzugs- oder Sonderrechte in aller Regel das Stimmrecht aus ihren Anteilen zu. Die Sonderrechtsinhaber nach § 23 haben hingegen kein Stimmrecht. Hinzukommt, dass lediglich Vermögensrechte vom Grundsatz her beim übernehmenden Rechtsträger gleichwertig wieder gewährt werden können. Für Herrschafts- und sonstige Rechte ist dies in aller Regel entweder rein faktisch oder bereits rechtlich nicht möglich (so kann zB aktienrechtlich kein Recht auf Stellung eines Vorstandsmitglieds eingeräumt werden).
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Die Regelung des § 23 geht auf Art 15 der Verschmelzungsrichtlinie zurück. Die Verschmelzungsrichtlinie schreibt den Schutz der Inhaber von Sonderrechten nur für die AG vor. Aufgrund des allg Gedankens des Verwässerungsschutzes erstreckt § 23 die Schutzregelung auf alle Rechtsformen. Die Vorschrift findet somit für alle verschmelzungsfähigen Rechtsträger Anwendung.
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§ 23 gilt nach § 36 Abs 1 auch für die Verschmelzung durch Neugründung. Die Regelung findet außerdem über die Verweisungen der §§ 125 und 204 bei Spaltungen und Formwechseln Anwendung.
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§ 23 und damit der sich daraus ergebende Anspruch ist zwingend (ebenso Kalss in Semler/Stengel, § 23 Rn 3; einschränkend Grunewald in Lutter, § 23 Rn 25 f). Er kann im Verschmelzungsvertrag nicht abbedungen werden. Werden notwendige Regelungen im Verschmelzungsvertrag nicht getroffen, beeinträchtigt dies den Anspruch nach § 23 nicht. Der Anspruch kann ungeachtet dessen geltend gemacht werden. Eine einzelvertragliche Abbedingung oder ein Ausschluss entspr Rechte in einzelvertraglichen Regelungen, die bereits vorab getroffen sein können, oder in vereinbarten Anleihebedingungen ist allerdings zulässig (ebenso Vossius in Widmann/Mayer, § 23 Rn 2, 46 ff; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 23 Rn 9; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 23 Rn 15).
1. Inhaber von Sonderrechten
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Die Vorschrift des § 23 schützt alle Inhaber von Rechten eines übertragenden Rechtsträgers, die kein Stimmrecht gewähren. Beispielhaft werden Inhaber von Anteilen ohne Stimmrecht, von Wandelschuldverschreibungen, von Gewinnschuldverschreibungen und von Genussrechten genannt. Die Aufzählung ist also nicht abschließend. Die Inhaber vergleichbarer anderer Rechte fallen ebenfalls unter § 23.
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Die wertpapiermäßige Verbriefung der Sonderrechte spielt keine Rolle. Auch die Inhaber nicht verbriefter Rechte sind geschützt.
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Die Bestimmung des § 23 bezieht sich nur auf solche Sonderrechtsinhaber, die Rechte in einem übertragenden Rechtsträger haben. Damit wird zum einen ausgesagt, dass nicht nur die Inhaber von Gesellschafts- oder Mitgliedschaftsrechten in den Schutzbereich fallen, sondern auch solche Rechteinhaber, die nicht zugleich Gesellschafter bzw Mitglieder sind. Weiter wird mit dieser Bestimmung klargestellt, dass die Rechtsstellung des Sonderrechtsinhabers über die eines normalen Gläubigers hinausgehen muss (normale Gläubiger, zB aus Lieferungs- und Leistungsbeziehungen, aus Darlehen etc fallen nicht in den Anwendungsbereich des § 23). Es wird eine Teilhabe an bestimmten Gesellschafterrechten vorausgesetzt, wobei jedoch mangels Stimmrecht eine Einflussnahme auf den Verschmelzungsprozess nicht gegeben ist. Andererseits wird damit klargestellt, dass neben normalen schuldrechtlichen Gläubigern auch Inhaber von Ankaufs-, Vorkaufs- oder Andienungsrechten in Bezug auf Anteile an einem übertragenden Rechtsträger nicht unter § 23 fallen; derartige Rechte gewähren keine Rechte in einem Rechtsträger (Grunewald in Lutter, § 23 Rn 2; Kalss in Semler/Stengel, § 23 Rn 4).
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Unter § 23 fallen somit Inhaber von gesellschafts- oder mitgliedschaftsähnlichen Rechten, die über die normale Gläubigerstellung hinausgehen, jedoch kein Stimmrecht vermitteln.
2. Anteile ohne Stimmrecht
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Inhaber von Anteilen ohne Stimmrecht sind vom Schutz des § 23 erfasst. Hierunter fallen die Anteilsinhaber oder Mitglieder eines übertragenden Rechtsträgers, die bei ihrem Rechtsträger kein Stimmrecht haben. Dies sind insbesondere GmbH-Gesellschafter oder Gesellschafter einer PersGes, deren Stimmrecht durch den Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen ist. Weiter fallen darunter Vereinsmitglieder, deren Stimmrecht kraft Satzung oder Mehrheitsbeschluss nicht besteht.
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Letztendlich fallen auch die Inhaber von stimmrechtslosen Vorzugsaktien in den Anwendungsbereich der Vorschrift (ebenso Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 23 Rn 6; Grunewald in Lutter, § 23 Rn 10; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 23 Rn 4; Vossius in Widmann/Mayer, § 23 Rn 1.10; Kiem ZIP 1997, 1631; aA Kalss in Semler/Stengel, § 23 Rn 10,
