hingegen das übergehende Reinvermögen den Nennwert der vom übernehmenden Rechtsträger ausgegebenen Anteile bzw den Buchwert der untergehenden Beteiligung, entsteht ein Verschmelzungsgewinn. Erfolgt die Durchführung der Verschmelzung durch Hingabe neuer Anteile (geschaffen über eine Kapitalerhöhung oder durch Gründung bei Verschmelzung durch Neugründung) oder werden vorhandene eigene Anteile als Gegenleistung gewährt, ist der Verschmelzungsgewinn bei einer KapGes in die Kapitalrücklage nach § 272 Abs 2 Nr 1 HGB einzustellen (Priester in Lutter, § 24 Rn 71; Moszka in Semler/Stengel, § 24 Rn 62; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 77: § 272 Abs 2 Nr 1 HGB bei Kapitalerhöhung, § 272 Abs 2 Nr 4 HGB bei eigenen Anteilen; Schmitt/Hülsmann BB 2000, 1563). Bei Personenhandelsgesellschaften erfolgt die Verbuchung bei Kapitalerhöhung (eigene Anteile kann die Personenhandelsgesellschaft nicht halten) entweder auf den Kapitalkonten der Gesellschafter, sofern diese variabel sind, oder auf einem gesamthänderisch gebundenen Rücklagekonto.
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Ist der übernehmende Rechtsträger am übertragenden Rechtsträger beteiligt, stellt der Verschmelzungsgewinn im verhältnismäßigen Umfang der Beteiligung des übernehmenden Rechtsträgers einen laufenden Ertrag dar, der über die Gewinn- und Verlustrechnung zu verbuchen ist und in das laufende Ergebnis eingeht (Priester in Lutter, § 24 Rn 71; Lanfermann in Kallmeyer, § 24 Rn 47; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 79).
VI. Wahlrechtsausübung
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§ 24 gewährt dem übernehmenden Rechtsträger ein Wahlrecht für die Bilanzierung der auf ihn übergehenden Aktiven und Passiven des übertragenden Rechtsträgers.
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Das Wahlrecht kann für alle übernommenen Aktiven und Passiven eines übertragenden Rechtsträgers nur einheitlich ausgeübt werden (allgM, vgl zB Priester in Lutter, § 24 Rn 77). Es können diese Aktiven und Passiven somit einheitlich entweder mit den Buchwerten lt Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers oder mit nach allg Grundsätzen ermittelten Anschaffungskosten angesetzt werden. Sind an der Verschmelzung mehrere übertragende Rechtsträger beteiligt, kann das Wahlrecht für die Aktiven und Passiven eines jeden übertragenden Rechtsträgers unterschiedlich ausgeübt werden (Priester in Lutter, § 24 Rn 77; Lanfermann in Kallmeyer, § 24 Rn 17; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 85).
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Die Ausübung des Wahlrechts erfolgt in dem ersten Jahresabschluss des übernehmenden Rechtsträgers, der nach Übergang des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers zu erstellen ist.
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Zuständig für die Ausübung des Wahlrechts ist das Gesellschaftsorgan des übernehmenden Rechtsträgers, das für die Feststellung des Jahresabschlusses zuständig ist (Moszka in Semler/Stengel, § 24 Rn 66 ff; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 86; Lanfermann in Kallmeyer, § 24 Rn 17: Auf- und Feststellungsorgane gemeinsam). Die Zuständigkeit richtet sich damit nach den jeweiligen gesetzlichen und gesellschaftsvertraglichen Regelungen.
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Festlegungen über die Ausübung des Wahlrechts müssen nicht erst im Jahresabschluss des übernehmenden Rechtsträgers getroffen werden. Regelungen über die Ausübung des Wahlrechts können auch zu einem anderen davor liegenden Zeitpunkt erfolgen und zB in der Bestimmung eines Aufgeldes im Rahmen einer zur Durchführung der Verschmelzung zu beschließenden Kapitalerhöhung liegen. Häufigster Fall für eine solche Festlegung sind entspr Vereinbarungen im Verschmelzungsvertrag.
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Fraglich ist, ob der übernehmende Rechtsträger zwingend an entspr Festlegungen im Verschmelzungsvertrag gebunden ist. Wäre dies der Fall, könnte bei Festlegung der Buchwertfortführung im Verschmelzungsvertrag der übernehmende Rechtsträger nicht mehr die nach allg Grundsätzen zu ermittelnden Anschaffungskosten in seiner Jahresbilanz ansetzen (und umgekehrt). Eine nachträgliche Änderung der im Verschmelzungsvertrag festgelegten Wahlrechtsausübung ist jedoch zulässig. Eine Abweichung wäre nur dann nicht mehr möglich, wenn mit der verschmelzungsvertraglichen Regelung der Sachverhalt abschließend gestaltet worden wäre. Es ist jedoch davon auszugehen, dass mit einer entspr Regelung im Verschmelzungsvertrag das Wahlrecht des § 24 lediglich vorläufig ausgeübt wurde. Eine solche Wahlrechtsausübung kann bis zur Feststellung des Jahresabschlusses des übernehmenden Rechtsträgers geändert werden. Zwar stellt die Änderung dann einen Verstoß gegen den Verschmelzungsvertrag dar. Die Änderung der Ausübung des Wahlrechts und eine entspr geänderte Bilanzierung ist jedoch unter bilanzrechtlichen Gesichtspunkten möglich. Ein entspr anders aufgestellter Jahresabschluss wäre wirksam. Zuständig für eine solche Änderung und Abweichung vom Verschmelzungsvertrag sind die für die Feststellung des Jahresabschlusses des übernehmenden Rechtsträgers zuständigen Organe.
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Nach Feststellung des Jahresabschlusses des übernehmenden Rechtsträgers kann das ausgeübte Wahlrecht nur unter den Voraussetzungen einer Bilanzänderung geändert werden (Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 86).
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Beschränkungen des Wahlrechts aufgrund allg Grundsätze bestehen allenfalls in ganz engen Grenzen (iE ebenso Priester in Lutter, § 24 Rn 82 ff; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 24 Rn 90: bei Willkür oder Rechtsmissbrauch, ebenso Lanfermann in Kallmeyer, § 24 Rn 50). Der Möglichkeit der Buchwertfortführung steht nicht entgegen, dass dadurch der Jahresabschluss möglicherweise nicht wie von § 264 Abs 2 S 1 HGB gefordert die Vermögens- und Ertragslage zutreffend abbildet. Es ist bereits vom Ansatz her zweifelhaft, warum die Fortführung der beim übertragenden Rechtsträger angesetzten Buchwerte beim übernehmenden Rechtsträger die Vermögens- und Ertragslage (partiell) nicht mehr zutreffend abbilden sollte. Darüber hinaus geht § 24 der allg Vorschrift des § 264 Abs 2 S 1 HGB als spezielle Norm vor.
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Das Auftreten eines Verschmelzungsverlusts rechtfertigt es ebenfalls nicht, eine Buchwertfortführung zu versagen. Dies gilt auch dann, wenn aufgrund des Verschmelzungsverlusts Gewinnausschüttungen nicht vorgenommen werden können. Das Entstehen eines Verschmelzungsverlusts ist nur insoweit unzulässig und schädlich als dadurch Kapitalaufbringungsvorschriften verletzt werden. Kapitalaufbringungsvorschriften werden jedoch durch die Wahlrechtsausübung nicht berührt. Zwar muss bei Vornahme einer Kapitalerhöhung zur Durchführung der Verschmelzung der Kapitalerhöhungsbetrag durch das übergehende Nettovermögen des übertragenden Rechtsträgers gedeckt sein. Hierfür kommt es jedoch auf die Buchwerte nicht an. Maßgeblich sind vielmehr die tatsächlichen Werte. Soweit diese den Kapitalerhöhungsbetrag decken, kann das übergehende Vermögen des übertragenden Rechtsträgers buchmäßig auch negativ sein.
VII. Bilanzierung bei Spaltung
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Nach § 125 gilt die Regelung des § 24 auch für Aufspaltung, Abspaltung
