Umtauschverhältnis, Abs 1 Nr 3
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Im Verschmelzungsvertrag ist das Umtauschverhältnis der Anteile sowie die Höhe der ggf zu leistenden baren Zuzahlungen (oder Angaben über die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger) anzugeben.
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Das Umtauschverhältnis ist ein zentraler Punkt bei Verschmelzungen. Es ist von entscheidender Bedeutung für die Anteilsinhaber, da es zum Ausdruck bringt, wie sie nach der Verschmelzung an der fusionierten Gesellschaft beteiligt sind. Auch wenn das Umtauschverhältnis „lediglich“ angibt, wie die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger nach der Verschmelzung an dem übernehmenden Rechtsträger beteiligt sind, ergibt sich hieraus mittelbar auch der Beteiligungsumfang der Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers. Das Umtauschverhältnis ist im Verschmelzungsbericht zu erläutern (§ 8), es ist Gegenstand der Verschmelzungsprüfung (§ 12 Abs 2). Bei zu niedrigem Umtauschverhältnis können die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger Barausgleich verlangen (§ 15). Die Anteilsinhaber übertragender Rechtsträger können das Umtauschverhältnis im Spruchverfahren überprüfen lassen (vgl § 14 Rn 22 ff).
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Das Umtauschverhältnis wird anhand von Unternehmensbewertungen der beteiligten Rechtsträger ermittelt (zur Unternehmensbewertung im Rechtssinn Hüttemann ZHR 162 (1998), 563). Maßgebend für das Umtauschverhältnis ist die Wertrelation zwischen den Unternehmenswerten der übertragenden und des übernehmenden Rechtsträgers (OLG Stuttgart AG 2006, 420 ff). Die rechnerische Ermittlung der zu gewährenden Anteile bzw Mitgliedschaften erfolgt, indem die Umtauschverhältnisse zu den Nennbeträgen der Festkapitalien bzw der Zahl der Mitgliedschaften ins Verhältnis gesetzt wird (zur Ermittlung der Verschmelzungswertrelation bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen Kiem ZGR 2007, 542 ff; zu gesellschaftsrechtlichen Fragen der Unternehmensbewertung mit internationalen Bezügen Reuter AG 2007, 881 ff).
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Aus § 12 Abs 2 ergibt sich, dass das Umtauschverhältnis grds angemessen sein muss. Das Umtauschverhältnis ist dann angemessen, wenn jeder Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger vor und nach Verschmelzung den gleichen Vermögenswert innehat, also keine wertmäßigen Einbußen erleidet. Der Wert des Anteils, den jeder Anteilsinhaber vor der Verschmelzung am übertragenden oder am übernehmenden Rechtsträger hält, muss somit dem Wert des Anteils entsprechen, den jeder Anteilsinhaber nach Wirksamwerden der Verschmelzung am übernehmenden Rechtsträger inne hat (OLG Stuttgart AG 2006, 420 ff; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 95; Drygala in Lutter, § 5 Rn 27).
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Lässt sich die angemessene Beteiligung der Anteilsinhaber nicht durch ein „glattes“ Umtauschverhältnis darstellen, können derartige Spitzen durch bare Zuzahlungen ausgeglichen werden. Die baren Zuzahlungen dürfen 10 % des Gesamtnennbetrags der beim übernehmenden Rechtsträger gewährten neuen Anteile (bei Stückaktien 10 % des auf die neuen Aktien entfallenden anteiligen Betrag des Grundkapitals) nicht übersteigen (§§ 54 Abs 4, 68 Abs 3, 78, 87 Abs 2 S 2 für GmbH, AG, KGaA und Genossenschaft). Für PersGes gibt es für bare Zuzahlungen keine Obergrenze (Lanfermann in Kallmeyer, § 5 Rn 22).
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Es ist zu berücksichtigen, dass bare Zuzahlungen nur den Anteilsinhabern eines übertragenden Rechtsträgers gewährt werden können (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 32). Bare Zuzahlungen für Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers sind nicht zulässig. Für diese müsste, falls erforderlich, ein anderweitiger Ausgleich geschaffen werden. Dies kann zB über eine zusätzliche Dividendenzahlung vor Wirksamwerden der Verschmelzung oder über eine zeitlich hinausgeschobene Gewinnberechtigung der Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger geschehen (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 32).
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Ein Ausgleich für die Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers muss nicht zwingend durch bare Zuzahlungen erfolgen. Mit Zustimmung aller Anteilsinhaber kann ein Ausgleich auch durch Sachleistungen vorgenommen werden (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 66; aA Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 64 ff). Rein praktisch wird ein Sachausgleich nur in Betracht kommen, wenn die beteiligten Rechtsträger einen begrenzten Kreis von Anteilsinhabern haben.
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Durch Gestaltungsmaßnahmen vor Durchführung der Verschmelzung können die Unternehmenswerte der beteiligten Rechtsträger zulässigerweise beeinflusst werden (vgl Drygala in Lutter, § 5 Rn 30). Über Kapitalzuführungen (durch ordentliche Kapitalerhöhungen oder auch im Wege des Zuschusses) oder über einen Kapitalentzug (durch eine Kapitalherabsetzung oder über die Auskehrung von Rücklagen oder sonst stehen gelassener Gewinne) kann der Wert sowohl der übertragenden als auch des übernehmenden Rechtsträgers erhöht bzw vermindert werden. Dadurch lässt sich ebenfalls ein gewünschtes Umtauschverhältnis herstellen bzw beeinflussen.
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Die Festlegung eines angemessenen Umtauschverhältnisses ist nicht zwingend (Drygala in Lutter, § 5 Rn 27; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 94; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 9). Mit Zustimmung aller Anteilsinhaber sämtlicher beteiligten Rechtsträger kann von einem angemessenen Umtauschverhältnis abgewichen und eine beliebige Wertrelation festgelegt werden. Auf diese Weise kann eine Verschiebung von Werten unter den Anteilsinhabern erfolgen. IRd Spaltung ist nach § 128 eine nichtverhältniswahrende Spaltung zulässig. Es ist kein Grund ersichtlich, warum eine „nichtverhältniswahrende“ Verschmelzung nicht ebenfalls zulässig sein sollte.
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Die Angabe des Umtauschverhältnisses ist entbehrlich bei der Verschmelzung einer 100 %igen Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft (Abs 2; notwendig ist die Angabe hingegen bei Verschmelzung der Muttergesellschaft auf die Tochtergesellschaft, sog Down Stream Merger, vgl Rn 188 ff) sowie bei der Verschmelzung von Schwestergesellschaften, wenn alle Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers auf die Gewährung von Anteilen zur Durchführung der Verschmelzung verzichten (§§ 54 Abs 1 letzter S, 68 Abs 1 letzter S).
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Das Umtauschverhältnis muss im Verschmelzungsvertrag konkret und eindeutig festgelegt werden. Es ist zu bestimmen, in welchem Verhältnis und Umfang die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger für ihre Anteile am übertragenden Rechtsträger Anteile des übernehmenden Rechtsträgers erhalten (Drygala
