sind.
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Die Angabe der gesetzlichen Vertreter der beteiligten Rechtsträger gehört nicht zum Mindestinhalt des Verschmelzungsvertrags. Die am Abschluss des notariell beurkundeten Verschmelzungsvertrags beteiligten Organmitglieder können der betreffenden notariellen Urkunde entnommen werden (Drygala in Lutter, § 5 Rn 13; aA Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 11, wonach auch der gesetzliche Vertreter anzugeben ist).
2. Übertragung des Vermögens, Abs 1 Nr 2
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Abs 1 Nr 2 sieht die Regelung zweier wesentlicher Elemente der Verschmelzung vor, nämlich die Vermögensübertragung gegen Gewährung von Anteilen. Die Verpflichtung zur Gewährung von Anteilen entfällt lediglich in den gesetzlich vorgesehenen Fällen (§§ 5 Abs 2, 54 Abs 1 letzter S, 68 Abs 1 letzter S).
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Der Verschmelzungsvertrag muss nach Abs 1 Nr 2 deutlich regeln, dass jeder übertragende Rechtsträger sein Vermögen als Ganzes gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften an dem übernehmenden Rechtsträger auf diesen überträgt (Drygala in Lutter, § 5 Rn 14; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 6). Es ist zweckmäßig, wenn man sich im Vertragstext weitgehend an die entspr gesetzliche Formulierung, insbes des § 2 hält. Dies ist zwar nicht zwingend notwendig. Ausreichend ist es, wenn sich aus dem Verschmelzungsvertrag – ggf unter entspr Auslegung des Verschmelzungsvertrags (vgl zur geltenden subjektiven Auslegung oben Rn 11) – zweifelsfrei ergibt, dass eine Verschmelzung zur Aufnahme oder eine Verschmelzung zur Neugründung gewollt ist. Bei einer weitgehend am Gesetzestext orientierten Formulierung lässt sich dies jedoch am besten erreichen. Sinnvoll ist es in diesem Zusammenhang auch, wenn gem der Formulierung in § 2 der Hinweis erfolgt, dass die Vermögensübertragung „unter Auflösung ohne Abwicklung“ erfolgt. Eine dem Rechnung tragende Formulierung für den Verschmelzungsvertrag könnte wie folgt lauten:
Die übertragende Gesellschaft überträgt ihr Vermögen als Ganzes mit allen Rechten und Pflichten unter Auflösung ohne Abwicklung im Wege der Verschmelzung durch Aufnahme nach §§ 2 Nr. 1, 4 ff UmwG auf die übernehmende Gesellschaft gegen Gewährung von Anteilen der übernehmenden Gesellschaft an die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft.
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Unter Vermögensübertragung als Ganzes ist nach dem Gesetz die Gesamtrechtsnachfolge zu verstehen (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 13; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 7). Dies bedeutet, dass alle Aktiven und Passiven ausnahmslos und ohne weiteres mit Wirksamwerden der Verschmelzung auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen. Wegen des mit der Gesamtrechtsnachfolge verbundenen Übergangs sämtlicher Aktiven und Passiven auf den übernehmenden Rechtsträger kann im Verschmelzungsvertrag nicht wirksam der Ausschluss einzelner Vermögensgegenstände von dieser Gesamtrechtsnachfolge vorgesehen werden. Eine entspr vertragliche Formulierung wäre unwirksam (Drygala in Lutter, § 5 Rn 15; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 7). Sollen einzelne Aktiven (oder Passiven) nicht auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen, können diese Vermögensgegenstände entweder vor Wirksamwerden der Verschmelzung vom übertragenden Rechtsträger auf einen Dritten übertragen werden; falls erforderlich kann eine entspr vertragliche Grundlage im Verschmelzungsvertrag geschaffen werden. Weiter ist denkbar, dass im Verschmelzungsvertrag dem übernehmenden Rechtsträger schuldrechtlich aufgegeben wird, die Übertragung dieser Vermögenswerte auf Dritte vorzunehmen (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 14). Werden ungeachtet dieser Rechtslage im Verschmelzungsvertrag best Vermögensgegenstände von der Gesamtrechtsnachfolge ausgenommen, kann diese an sich unwirksame Bestimmung in eine entspr schuldrechtliche Übertragungsverpflichtung des übernehmenden Rechtsträgers umgedeutet werden (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 14; Schröer inSemler/Stengel, § 5 Rn 7).
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Der Verschmelzungsvertrag muss weiter vorsehen, dass die Verschmelzung gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften an dem übernehmenden Rechtsträger erfolgt (Drygala in Lutter, § 5 Rn 16; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 15). Die Anteile oder Mitgliedschaften sind die Gegenleistung für die Übertragung des Vermögens des übertragenden auf den übernehmenden Rechtsträger (OLG Stuttgart AG 2006, 420 ff; nach Heckschen DB 2008, 1363, soll auf eine zwingende Anteilsgewährpflicht bei Umwandlungsmaßnahmen verzichtet werden können). Die Anteilsgewährung entfällt nur in den gesetzlich geregelten Fällen (vgl oben Rn 18); iÜ besteht eine Anteilsgewährpflicht (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 20). Es sind somit Angaben über die als Gegenleistung gewährten Anteile oder Mitgliedschaften in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen (Drygala in Lutter, § 5 Rn 16).
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Sämtliche Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger, insbes, und dies ist für die Abfassung des Verschmelzungsvertrags von Bedeutung, die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger müssen nach der Verschmelzung an dem übernehmenden Rechtsträger beteiligt sein (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 10; Grundsatz der Anteilsinhaberidentität). Der Verschmelzungsvertrag muss deshalb Regelungen für sämtliche Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger enthalten. IRd rechtlich Zulässigen sind die Anteile des übernehmenden Rechtsträger so zu stückeln, dass den Anteilsinhabern der übertragenden Rechtsträger eine unmittelbare Beteiligung am übernehmenden Rechtsträger ermöglicht wird (soweit dem nicht zwingende Gründe entgegenstehen).
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Ein Verzicht auf eine Anteilsgewährung ist nur in den gesetzlich geregelten Fällen möglich (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 20; aA Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 14; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 5). Eine Anteilsgewährungspflicht besteht auch, wenn bei der Verschmelzung einer PersGes auf eine KapGes der Komplementär an der übertragenden PersGes keinen Kapitalanteil hält. Dem Komplementär müsste hier vorab beim übertragenden Rechtsträger – ggf treuhänderisch – ein Kapitalanteil übertragen werden. Erfolgt eine solche Anteilsübertragung nicht, scheidet der Komplementär mit Wirksamwerden der Verschmelzung aus (Drygala in Lutter, § 5 Rn 23; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 16). Wäre übernehmender Rechtsträger hingegen ebenfalls eine PersGes, könnte der Komplementär auch beim übernehmenden Rechtsträger ohne Kapitalanteil beteiligt werden. Wenn bei Verschmelzung auf eine PersGes ein Anteilsinhaber der übernehmenden PersGes am übertragenden Rechtsträger ebenfalls beteiligt ist, hat dennoch eine Anteilsgewährung stattzufinden. Zwar kann ein Gesellschafter an einer PersGes nur einen Anteil halten, so dass kein weiterer (zusätzlicher) Anteil gewährt werden kann. Die Anteilsgewährung erfolgt hier jedoch durch Erhöhung des bereits bei der übernehmenden PersGes gehaltenen Kapitalanteils (vgl hierzu Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 24.2). Eine Erhöhung der Pflichteinlage reicht aus; eine Erhöhung auch der im Handelsregister einzutragenden Haftsumme ist nicht erforderlich.
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