47
Ist die Verschmelzung bereits im Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers eingetragen, ist die Verschmelzung wirksam geworden und eine Aufhebung des Verschmelzungsvertrags nicht mehr möglich (OLG Frankfurt DB 2003, 599).
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Auch für Änderungen des Verschmelzungsvertrags ist zu unterscheiden. Vor Fassung der Zustimmungsbeschlüsse der Anteilseigner kann der Verschmelzungsvertrag von den Vertretungsorganen einvernehmlich geändert werden (die Anteilseigner stimmen dann insgesamt über den geänderten Vertrag ab). Ist die Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag von jedenfalls einer Anteilseignerversammlung eines beteiligten Rechtsträgers erteilt, ist für eine Abänderung neben der einvernehmlichen Vereinbarung durch die Vertretungsorgane die Zustimmung der bereits beteiligten Anteilseignerversammlung erforderlich (die Anteilseignerversammlungen der übrigen beteiligten Rechtsträger stimmen insgesamt über den geänderten Vertrag ab). Da die Änderung Bestandteil des Verschmelzungsvertrages wird, wären andernfalls die Voraussetzungen des § 13 nicht eingehalten. Für den Zustimmungsbeschluss zur Änderung ist die gleiche Mehrheit wie für den Zustimmungsbeschluss zum gesamten Vertrag notwendig, da es sich bei der Änderung um einen Bestandteil des Verschmelzungsvertrags handelt und der gesamte Vertrag der Zustimmung der Anteilseigner bedarf. Sowohl die Änderungsvereinbarung als auch die notwendigen Zustimmungsbeschlüsse der Anteilseigner bedürfen der notariellen Beurkundung (insgesamt ebenso für die Änderung des Verschmelzungsvertrags Marsch-Barner in Kallmeyer, § 4 Rn 17; Drygala in Lutter, § 4 Rn 26; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 4 Rn 20; Mayer in Widmann/Mayer, § 4 Rn 62, 64). Auf die Einhaltung der Informationspflichten (Verschmelzungsbericht) gegenüber den Anteilsinhabern sowie der ggf erforderlichen Erstreckung der Verschmelzungsprüfung hinsichtlich der Änderungen ist zu achten.
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Mit Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers wird die Verschmelzung wirksam und der übertragende Rechtsträger erlischt. Ab diesem Zeitpunkt sind Änderungen des Verschmelzungsvertrags nicht mehr möglich (vgl statt aller Mayer in Widmann/Mayer, § 4 Rn 64; Schröer in Semler/Stengel, § 4 Rn 36; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 7 Rn 14; aA Drygala in Lutter, § 4 Rn 28 ff. wonach eine Änderung des Verschmelzungsvertrags auch nach Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister noch möglich sein soll).
V. Mängel des Verschmelzungsvertrags
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Da ein Verschmelzungsvertrag den allg Regeln des BGB unterliegt (vgl Rn 9), können Verschmelzungsverträge nach § 134 BGB (Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot), nach § 138 BGB (Verstoß gegen die guten Sitten) oder § 117 BGB (Scheingeschäft) nichtig sein. Ist lediglich ein Teil des Verschmelzungsvertrags nichtig, findet § 139 BGB Anwendung. Verschmelzungsverträge können außerdem bei Vorliegen eines entspr Anfechtungsgrundes nach §§ 119 ff BGB angefochten werden (der maßgebende Irrtum muss bei den Vertretungsorganen bestehen, da sie für die beteiligten Rechtsträger handeln, Marsch-Barner in Kallmeyer, § 4 Rn 13). Die wirksame Anfechtung führt zur Unwirksamkeit des Verschmelzungsvertrags.
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Fehlt es an der notariellen Beurkundung des Verschmelzungsvertrags, ist der Verschmelzungsvertrag nach § 125 BGB nichtig.
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Die Auswirkungen etwaiger Mängel sind davon abhängig, in welchem Stadium sich das Verschmelzungsverfahren befindet. Ist die Verschmelzung noch nicht im Handelsregister eingetragen, kann die Nichtigkeit von jedem Vertragspartner, eine Anfechtung von demjenigen, bei dem ein Anfechtungsgrund vorliegt, geltend gemacht werden. Folge davon ist, dass der Verschmelzungsvertrag nicht mehr vollzogen wird.
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Ist der – mängelbehaftete – Verschmelzungsvertrag zum Handelsregister angemeldet, steht dem Registergericht ein umfassendes Prüfungsrecht zu. Das Registergericht kann insbesondere die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen prüfen. Stellt es einen Mangel fest, hat es die Eintragung zurückzuweisen.
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Wird die Verschmelzung trotz bestehender Mängel in das Handelsregister eingetragen, ergeben sich die Auswirkungen auf die Verschmelzung aus § 20. Nach § 20 Abs 1 Nr 4 werden Mängel der notariellen Beurkundung (einschl des vollständigen Fehlens der notariellen Beurkundung) durch die Eintragung der Verschmelzung geheilt. Auch alle übrigen Mängel der Verschmelzung lassen die Wirkungen der Verschmelzung nach § 20 Abs 2 unberührt. Insgesamt wird damit die Verschmelzung trotz bestehender Mängel mit ihrer Eintragung im Handelsregister wirksam (vgl hierzu im Einzelnen die Komm unter § 20).
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Ungeachtet dessen können auch nach Eintragung und damit nach Wirksamwerden der Verschmelzung etwaige Mängel oder Nichtigkeitsgründe geltend gemacht werden. Für die mit der Eintragung erloschenen übertragenden Rechtsträger ist hierfür ein besonderer Vertreter zu bestellen. Mit der Geltendmachung von Mängeln bzw Nichtigkeitsgründen kann zwar die Verschmelzung als solche nicht mehr rückgängig gemacht werden. Unberührt bleiben jedoch etwaige Schadensersatzansprüche, die nach wie vor fortbestehen.
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Wenn in dem Verschmelzungsvertrag Angaben fehlen, die nach § 5 Abs 1 Nr 1–9 vorgeschrieben sind, ist zu unterscheiden. Fehlen Angaben nach § 5 Abs 1 Nr 1–3, ist der Verschmelzungsvertrag nichtig, da ihm wesentliche Vertragselemente fehlen. Sind dagegen Angaben nach § 5 Abs 1 Nr 4–9 nicht enthalten, ist der Verschmelzungsvertrag wirksam. Ggf können Anteilseigner einen dennoch gefassten Zustimmungsbeschluss anfechten.
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Wird die Verschmelzung trotz des Fehlens einer Angabe nach § 5 Abs 1 Nr 1–3 bzw § 5 Abs 1 Nr 4–9 in das Handelsregister eingetragen, wird die Verschmelzung wirksam. Die Mängel werden nach § 20 Abs 2 geheilt (ebenso Mayer in Widmann/Mayer, § 4 Rn 70; aA Schröer in Semler/Stengel, § 4 Rn 40). § 20 Abs 2 unterscheidet hinsichtlich der Heilungswirkung nicht zwischen einzelnen Mängeln bzw Mängelarten. Vielmehr führt die Eintragung zur Heilung jeglichen Mangels.
§ 5 Inhalt des Verschmelzungsvertrags
(1) Der Vertrag oder sein Entwurf muss mindestens folgende Angaben enthalten:
