Er ist Grundlage für die Verschmelzung und gestaltet die Rechtsverhältnisse zwischen den an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgern und Anteilsinhabern neu. Er bewirkt die Übernahme des übertragenden Rechtsträgers durch den übernehmenden Rechtsträger. Er legt das Umtauschverhältnis, das Gewinnbezugsrecht und die Auswirkungen auf die Inhaber von Sonderrechten fest.
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Der Verschmelzungsvertrag hat außerdem schuldrechtliche Elemente. Er ist ein gegenseitiger Vertrag. Der Verschmelzungsvertrag begründet schuldrechtliche Verpflichtungen der beteiligten Rechtsträger. Der übertragende Rechtsträger ist verpflichtet, sein gesamtes Vermögen gegen Gewährung von Anteilen des übernehmenden Rechtsträgers entspr dem festgelegten Umtauschverhältnis auf den übernehmenden Rechtsträger zu übertragen. Dabei hat der übertragende Rechtsträger darauf zu achten, dass unter Berücksichtigung einer normalen Unternehmensführung das übergehende Vermögen in seiner Zusammensetzung dem entspricht, das der Ermittlung des Umtauschverhältnisses zugrunde lag (Drygala in Lutter, § 4 Rn 5). Alle beteiligten Rechtsträger sind verpflichtet, durch Abgabe formgerechter und zutreffender Handelsregisteranmeldungen die Wirksamkeit der Verschmelzung herbeizuführen. Sie sind weiter verpflichtet, etwaige Eintragungshindernisse zu beseitigen sowie etwaigen Anfechtungsklagen und einer damit ggf verbundenen Registersperre bei hinreichender Erfolgsaussicht entgegen zu treten. In eingeschränktem Umfang ist der Verschmelzungsvertrag als Vertrag zugunsten Dritter anzusehen (vgl unter Rn 33).
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Der Verschmelzungsvertrag wirkt hingegen nicht dinglich, da erst mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht und die Wirkungen des § 20 eintreten (Kallmeyer ZIP 1994, 1746). Die dingliche Wirkung tritt somit kraft Gesetzes ein. Der Verschmelzungsvertrag ist lediglich eine Voraussetzung für den späteren Eintritt der dinglichen Rechtswirkung (Goutier/Knopf/Tulloch § 4 Rn 18; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 4 Rn 8).
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Praktische Auswirkungen hat in erster Linie die Einordnung des Verschmelzungsvertrags als – auch – schuldrechtlicher Vertrag. Denn daraus folgt, dass allg Regeln des bürgerlichen Rechts auf den Verschmelzungsvertrag angewendet werden können (vgl Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 4 Rn 10). Damit ist zB der Verschmelzungsvertrag nach den Bestimmungen der §§ 133, 157 BGB auszulegen. Die Auslegung erfolgt nach subjektiven Kriterien. Es ist auf die Vorstellungen der Vertragsparteien abzustellen (BGH ZIP 2008, 600 für den Spaltungs- und Übernahmevertrag. Die darin genannten Gründe sind auf den Verschmelzungsvertrag übertragbar, ebenso Grunewald ZGR 2009, 647, 660. Für eine Auslegung nach objektiven Kriterien noch die Vorauflage. Für eine Auslegung nach objektiven Kriterien Mayer in Widmann/Mayer, § 4 Rn 15; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 4 Rn 10, jeweils mwN). Weiter können nach allg Grundsätzen die Nichtigkeit oder die Anfechtung (maßgebend sind insoweit Willensmängel des Vertretungsorgans, nicht der Anteilsinhaber) des Verschmelzungsvertrags geltend gemacht werden. Möglich sind ferner Schadensersatzansprüche bei der Verletzung von Vertragspflichten (auch wegen Verzugs oder aus cic) sowie die Klage einer Vertragspartei auf Erfüllung der sich aus dem Verschmelzungsvertrag ergebenden Pflichten. Bei Nichtigkeit einzelner Bestimmungen des Verschmelzungsvertrags kann § 139 BGB zur Anwendung kommen. Bestimmungen des Verschmelzungsvertrags können nach § 134 BGB (Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot) unwirksam sein. Eine Nichtigkeit nach § 138 BGB wegen Sittenwidrigkeit oder Wucher wird nur in Ausnahmefällen vorliegen (vgl dazu LG Mühlhausen DB 1996, 1967). Zur Anwendung von § 323 BGB auf den Verschmelzungsvertrag vgl § 7 Rn 23. Wird die Verschmelzung in das Handelsregister eingetragen, werden nach § 20 Abs 2 sämtliche etwaige Mängel der Verschmelzung geheilt.
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Nach § 4 Abs 1 S 2 wird die Anwendung des § 311b Abs 2 BGB ausdrücklich ausgeschlossen. Nach § 311b Abs 2 BGB ist ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil desselben zu übertragen, nichtig. Das UmwG schließt die Anwendung dieser Vorschrift aus Vorsichtsgründen und zur Rechtssicherheit aus, da aufgrund des Verschmelzungsvertrags das gesamte künftige Vermögen übergehen kann (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 4 Rn 6; Drygala in Lutter, § 4 Rn 25; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 4 Rn 5).
2. Abschluss
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Parteien des Verschmelzungsvertrags sind die an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger (übertragende und übernehmender Rechtsträger). Die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger sind nicht Parteien des Verschmelzungsvertrags. Sie haben deshalb auch aus dem Verschmelzungsvertrag keine klagbaren Ansprüche (Drygala in Lutter, § 4 Rn 7; OLG München BB 1993, 2040, 2041).
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Nach § 4 Abs 1 S 1 wird der Vertrag von den Vertretungsorganen der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger geschlossen. Die Vertretungsorgane handeln jeweils in vertretungsberechtigter Zahl. Es werden somit GmbH durch die Geschäftsführer, AG durch den Vorstand, KGaA durch ihre persönlich haftenden Gesellschafter und Personenhandelsgesellschaften ebenfalls durch ihre persönlich haftenden Gesellschafter vertreten. Die Vertretungsberechtigung der Organe richtet sich nach den gesetzlichen Bestimmungen und den gesellschaftsvertraglichen bzw satzungsmäßigen Regelungen des betreffenden Rechtsträgers. Soweit gesellschaftsvertraglich/satzungsmäßig vorgesehen, kann der Verschmelzungsvertrag somit durch zwei Geschäftsführer/Vorstandsmitglieder bzw – bei Erteilung von Einzelvertretungsbefugnis – durch einen Geschäftsführer/ein Vorstandsmitglied geschlossen werden. Ist Gesamtvertretungsbefugnis vorgesehen, kann einem Mitglied des Vertretungsorgans für den Abschluss des Verschmelzungsvertrags die Abschlusskompetenz übertragen bzw es zum Abschluss ermächtigt werden (vgl BGH ZIP 1988, 370, 371; BGHZ 64, 72, 75 f). Bei unechter Gesamtvertretung kann der Verschmelzungsvertrag durch ein Organmitglied zusammen mit einem Prokuristen abgeschlossen werden, da auch die unechte Gesamtvertretung eine organschaftliche Vertretung ist. Der Verschmelzungsvertrag kann jedoch nicht allein durch Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte geschlossen werden. Sie sind keine Vertretungsorgane iSv § 4 Abs 1 S 1; der Umfang ihrer Vollmachten umfasst nicht den Abschluss eines Verschmelzungsvertrags. Der Abschluss des Verschmelzungsvertrags ist ein Grundlagengeschäft und kein Rechtsgeschäft iSd § 49 Abs 1 HGB, das der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt (Drygala in Lutter, § 4 Rn 8; Mayer in Widmann/Mayer, § 4 Rn 39 je mwN).
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Bei der Vertretung der beteiligten Rechtsträger ist § 181 BGB zu beachten. Bei einer Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB ist ein Vertreter in der Lage, für mehrere beteiligte Rechtsträger zu handeln (erforderlich ist jedenfalls die Befreiung nach § 181 2. Alt BGB). Liegt eine generelle Befreiung des handelnden Organmitglieds von § 181 BGB nicht vor, kann eine Befreiung beschränkt auf den Abschluss des Verschmelzungsvertrags durch die zuständigen Gesellschaftsorgane erteilt werden. Einer Ermächtigung in Gesellschaftsvertrag oder Satzung bedarf es für eine solche Einzelfallbefreiung nicht (Zöllner/Noack
