etwa vereinbarten Gesellschaftsvertrags- oder Satzungsänderungen beim übernehmenden Rechtsträger bestehen nur, wenn sich die Anteilsinhaber hierzu gesondert schuldrechtlich verpflichtet haben. Der Verschmelzungsvertrag als solcher bindet nur die beteiligten Rechtsträger selbst, nicht jedoch deren Anteilsinhaber. Haben allerdings die Anteilsinhaber einem Verschmelzungsvertrag zugestimmt, dessen Vollzug eine Kapitalerhöhung erfordert bzw in dem Satzungsänderungen vereinbart sind, kann jedenfalls von den zustimmenden Anteilsinhabern eine Beschlussfassung der Kapitalerhöhung bzw der Satzungsänderung verlangt werden.
III. Vertragsentwurf
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Aus § 4 Abs 2 ergibt sich, dass der Beschlussfassung der Anteilseigner über die Verschmelzung auch ein schriftlicher Entwurf des Verschmelzungsvertrags zugrunde gelegt werden kann. Der Verschmelzungsvertrag kann somit vor oder nach der Beschlussfassung der Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger geschlossen werden. Diese Rechtslage entspricht der Rspr des BGH (BGHZ 82, 188) und der Regelung in § 340 Abs 1 AktG aF.
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Einziger Unterschied zwischen Vertragsentwurf und endgültigem Verschmelzungsvertrag ist das Fehlen der notariellen Beurkundung. IÜ sind die Voraussetzungen für Vertrag und Vertragsentwurf gleich. Der Vertragsentwurf muss somit von den Vertretungsorganen der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger (vgl dazu oben Rn 12) aufgestellt werden. Er muss inhaltlich vollständig sein. Er muss also alle erforderlichen Vertragsbestandteile enthalten. Soweit auf Anlagen verwiesen wird, sind auch die Anlagen dem Vertragsentwurf beizufügen. Der Vertragsentwurf ist von den aufstellenden Organen in vertretungsberechtigter Zahl privatschriftlich zu unterzeichnen. Eine Unterzeichnung ist nur dann entbehrlich, wenn sich aus den Umständen eindeutig ergibt, dass die zuständigen Organe den Entwurf aufgestellt haben.
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Wird den Anteilseignern lediglich der Verschmelzungsvertragsentwurf zur Beschlussfassung vorgelegt, mag dies in der Praxis ein Indiz dafür sein, dass sich die zuständigen Organe der erforderlichen Mehrheit der Anteilseigner für die Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag nicht sicher sind. Andererseits lässt sich bei Vorlage lediglich des Entwurfs der Anfall von Beurkundungskosten vermeiden, wenn die Zustimmung der Anteilseigner nicht gesichert ist oder Änderungen des Verschmelzungsvertrags zu erwarten sind.
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Ist der Verschmelzungsvertrag bereits notariell beurkundet, können die Anteilseigner ihm entweder zustimmen oder ihn ablehnen. Wird dagegen den Anteilseignern ein Vertragsentwurf zur Zustimmung vorgelegt, kann er auch mit geändertem Inhalt beschlossen werden. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn durch entspr Fassung der Tagesordnung klar zum Ausdruck gebracht würde, dass dem Entwurf nur wie vorgeschlagen zugestimmt werden kann oder er im Ganzen abgelehnt werden muss (aA Drygala in Lutter, § 4 Rn 16 Fn 2 und Schröer in Semler/Stengel, § 4 Rn 19, wonach dem Vertragsentwurf stets nur insgesamt zugestimmt oder er gänzlich abgelehnt werden kann). Wird dem Vertragsentwurf nur mit Änderungen zugestimmt, ist dies als neues Angebot an die übrigen beteiligten Rechtsträger zu werten. Stimmen Organe und Anteilseigner der abgeänderten Form zu, kommt die Verschmelzung auf der geänderten Grundlage zustande; andernfalls ist sie gescheitert.
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Denkbar ist es, den Anteilseignern inhaltlich unterschiedliche Vertragsentwürfe alternativ zur Beschlussfassung vorzuschlagen. Möglich ist weiter, dass lediglich für einzelne Vertragsbestandteile Alternativen zur Abstimmung gestellt werden. Voraussetzung ist, dass sämtliche zur Abstimmung gestellten Alternativen mit den übrigen beteiligten Rechtsträgern abgestimmt sind und die Informations- und Einberufungsvoraussetzungen für sämtliche Alternativen eingehalten sind (ebenso Mayer in Widmann/Mayer § 4 Rn 12).
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Stimmen die Anteilseigner dem vorgelegten Vertragsentwurf zu, ist der Vertrag wie beschlossen und ohne inhaltliche Änderungen notariell zu beurkunden.
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Soll ein Vorvertrag auf Abschluss eines Verschmelzungsvertrags geschlossen werden – die beteiligten Rechtsträger verpflichten sich hiernach zum Abschluss eines Verschmelzungsvertrags – gilt § 4 Abs 1 entspr (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 4 Rn 8). Der Vorvertrag, der die wesentlichen Elemente des abzuschließenden Verschmelzungsvertrags enthalten muss, ist überdies notariell zu beurkunden (§ 6; Drygala in Lutter, § 6 Rn 2); Gleiches gilt für Vorverträge, die ein selbstständiges Strafversprechen für den Fall enthalten, dass die Verschmelzungsbeschlüsse nicht gefasst oder der Verschmelzungsvertrag nicht geschlossen wird (LG Paderborn NZG 2000, 899 ff; aA Gehling in Semler/Stengel, § 13 Rn 51).
IV. Vertragsänderungen, Aufhebung des Vertrags
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Für Aufhebung und Änderungen des Verschmelzungsvertrags kommt es darauf an, in welchem Stadium des Verschmelzungsvorgangs sich die Verschmelzung befindet.
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Haben die Anteilseigner dem Verschmelzungsvertrag noch nicht zugestimmt, kann der Verschmelzungsvertrag durch die Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger einvernehmlich aufgehoben werden (Drygala in Lutter, § 4 Rn 26; Mayer in Widmann/Mayer, § 4 Rn 62).
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Haben die Anteilseigner – jedenfalls eines der beteiligten Rechtsträger – dem Verschmelzungsvertrag zugestimmt, ist eine einvernehmliche Aufhebung ebenfalls noch möglich. Es müssen jedoch die Zustimmungen der Anteilseignerversammlungen zu der Aufhebung eingeholt werden, die dem Verschmelzungsvertrag bereits zugestimmt haben (Drygala in Lutter, § 4 Rn 26, Mayer in Widmann/Mayer, § 4 Rn 62). Da die Zustimmung der Anteilseigner zu dem Verschmelzungsvertrag für das Außenverhältnis wirkt, gilt dies auch für den actus contrarius, die Aufhebung des Verschmelzungsvertrags.
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Da notarielle Beurkundung lediglich für den Abschluss des Verschmelzungsvertrags und für die Zustimmungsbeschlüsse gefordert wird, ist für die Aufhebung einschl der hierfür notwendigen Beschlüsse der Anteilseigner eine notarielle Beurkundung nicht erforderlich. Für Zustimmungsbeschlüsse der Anteilseigner zur Aufhebung des Verschmelzungsvertrags ist überdies die einfache Mehrheit ausreichend. Dies folgt daraus, dass sowohl strukturändernde als auch satzungsändernde Beschlüsse bei KapGes, die noch nicht in das Handelsregister eingetragen sind, ebenfalls mit einfacher Mehrheit aufgehoben werden können (ebenso Drygala in Lutter, § 4 Rn 27; aA Marsch-Barner in Kallmeyer, § 4 Rn 17).
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Die Vertragsaufhebung kann somit insgesamt formlos erfolgen, falls nicht bei AGs zwingend nach § 130 AktG notarielle Beurkundung des Hauptversammlungsbeschlusses vorgeschrieben ist (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 4 Rn 18; Drygala in Lutter, § 4 Rn 27; Schröer in Semler/Stengel, § 4 Rn 33; aA Mayer in Widmann/Mayer, § 4 Rn 63, wonach dann notarielle Beurkundung
