Bei einer variablen Stichtagsregelung wird vorgesehen, dass sich der Beginn der Gewinnberechtigung jeweils um ein Jahr verschiebt, wenn die Verschmelzung nicht bis zu einem definierten Zeitpunkt wirksam geworden ist. Dadurch wird sichergestellt, dass bei Verzögerungen hinsichtlich des Wirksamwerdens der Verschmelzung Gewinnausschüttungen möglich bleiben und der Verschmelzungsvertrag nicht angepasst werden muss. Jeder Anteilsinhaber hat in diesem Fall Gewinnansprüche gegen „seine“ Gesellschaft. Er kann nicht verlangen so gestellt zu werden als ob die Verschmelzung bereits vollzogen ist (vgl zum Ganzen auch Bungert/Wansleben DB 2013, 979).
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Beim übernehmenden Rechtsträger ist sicherzustellen, dass für Zeiträume ab Beginn der Gewinnberechtigung der neuen Anteile Gewinnverwendungsbeschlüsse noch nicht gefasst sind und somit eine Ausschüttung noch möglich ist.
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Im Verschmelzungsvertrag sind weiter alle Besonderheiten in Bezug auf den Gewinnanspruch anzugeben. Darunter fallen lediglich Besonderheiten hinsichtlich des gesellschaftsrechtlichen Gewinnanspruches. Schuldrechtliche Ansprüche, etwa Besserungsansprüche oder Besserungsscheine, die sich am Jahresgewinn orientieren, sind nicht erfasst (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 151). Besonderheiten können sich aus Sonderrechten einzelner Anteilsinhaber (Vorzugsgewinnanteile) oder aufgrund besonderer gesellschaftsvertraglicher oder satzungsmäßig vereinbarter Gewinnverteilungsregelungen ergeben.
6. Verschmelzungsstichtag, Abs 1 Nr 6
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Der Verschmelzungsvertrag muss nach Abs 1 Nr 6 den Verschmelzungsstichtag regeln. Nach der Definition des Gesetzes ist dies der Zeitpunkt, von dem an die Handlungen der übertragenden Rechtsträger als für Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers vorgenommen gelten. Der Verschmelzungsstichtag regelt also im Innenverhältnis zwischen den beteiligten Rechtsträgern den Zeitpunkt, von dem an die Verschmelzung als wirksam gilt (der Stichtag der Gewinnberechtigung nach Abs 1 Nr 5 regelt demgegenüber das Innenverhältnis zwischen den Anteilsinhabern). Mit dem Verschmelzungsstichtag geht überdies – für den Fall des Wirksamwerdens der Verschmelzung – die Verpflichtung zur Rechnungslegung des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger über (Lanfermann in Kallmeyer, § 5 Rn 33; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 51; vgl zu diesem Problemkreis zudem die Ausführungen unter § 24 Rn 19 ff). Im Außenverhältnis wird die Verschmelzung mit ihrer Eintragung im Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers wirksam (§ 20 Abs 1 Nr 1). Erst zu diesem Zeitpunkt gehen zivilrechtlich die Vermögenswerte der übertragenden Rechtsträger auf den übernehmenden Rechtsträger über. Bis zu diesem Zeitpunkt bleibt der übertragende Rechtsträger, ungeachtet des Übergangs der Verpflichtung zur Rechnungslegung auf den übernehmenden Rechtsträger, buchführungspflichtig.
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Der Verschmelzungsstichtag kann von den Parteien des Verschmelzungsvertrags frei gewählt werden (BegrRegE zu § 5, Ganske UmwR S 50; Drygala in Lutter, § 5 Rn 74). Der übernehmende Rechtsträger muss an dem gewählten Verschmelzungsstichtag noch nicht existent sein (Ulrich/Böhle GmbHR 2006, 644). Dies folgt aus der dem Verschmelzungsstichtag ggf innewohnenden Rückwirkungsfunktion. Der Verschmelzungsstichtag kann auch ein in der Zukunft liegender Zeitpunkt sein. Verschmelzungsvertrag und Verschmelzungsbeschlüsse können somit bereits vor dem Verschmelzungsstichtag geschlossen bzw gefasst werden. Weder bei Abschluss des Verschmelzungsvertrags noch bei Fassung der Verschmelzungsbeschlüsse ist das Vorliegen der Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers zwingend erforderlich. Die Schlussbilanz muss vielmehr erst bei Anmeldung der Verschmelzung dem Registergericht eingereicht werden. Ein in der Zukunft liegender Verschmelzungsstichtag kann dann sinnvoll sein, wenn übertragende und übernehmender Rechtsträger identische Bilanzstichtage haben, Verschmelzungsstichtag und Bilanzstichtag zusammenfallen und die Verschmelzung bereits in dem auf den Verschmelzungsstichtag erstellten Jahresabschluss des übernehmenden Rechtsträgers berücksichtigt werden soll.
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Die Verschmelzung kann beim übernehmenden Rechtsträger bilanziell grds erst dann berücksichtigt werden, wenn sie rechtlich vollzogen ist. Erst mit Übergang des zivilrechtlichen Eigentums und damit erst nach Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers können somit die bilanziellen Folgerungen gezogen werden. Abweichend hiervon ist eine Bilanzierung beim übernehmenden Rechtsträger nach allgemeinen Grundsätzen jedoch bereits dann möglich, wenn und sobald das wirtschaftliche Eigentum auf den übernehmenden Rechtsträger übergegangen ist (vgl hierzu § 24 Rn 18). Dies ist bei einem in der Zukunft liegenden Verschmelzungsstichtag mit Wirkung zu diesem Stichtag dann der Fall, wenn am Verschmelzungsstichtag der Verschmelzungsvertrag geschlossen ist und die notwendigen Verschmelzungsbeschlüsse gefasst sind. Weiter ist erforderlich, dass die Verschmelzung alsbald nach dem Verschmelzungsstichtag und noch vor Feststellung des Jahresabschlusses des übernehmenden Rechtsträgers im Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers eingetragen ist. Liegen diese Voraussetzungen vor, kann die Verschmelzung beim übernehmenden Rechtsträgers bilanziell berücksichtigt werden, auch wenn sie am Bilanzstichtag noch nicht im Handelsregister eingetragen ist (IdW RS HFA 42 Rn 29, 30; differenzierend Priester BB 1992, 1594).
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Der Stichtag der Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers liegt unmittelbar vor dem Verschmelzungsstichtag (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 54; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 75; Aha BB 1996, 2559; zum Verhältnis zwischen Verschmelzungsstichtag und Stichtag der Schlussbilanz vgl Suchanek/Hesse Der Konzern 2015, 245). Ist Verschmelzungsstichtag der 1.1., 00.00 Uhr eines Jahres, wird die Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers auf den 31.12., 24.00 Uhr des vorangegangenen Geschäftsjahres aufgestellt. Die Formulierung im Verschmelzungsvertrag für eine Stichtagsregelung kann wie folgt lauten:
Der Verschmelzung wird die Bilanz des übertragenden Rechtsträgers zum 31.12.2016 als Schlussbilanz zugrunde gelegt. Die Vermögensübertragung erfolgt im Innenverhältnis mit Wirkung zum Ablauf des 31.12.2016. Vom Beginn des 1.1.2017 an gelten alle Handlungen des übertragenden Rechtsträgers als für Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers vorgenommen.
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Die handelsrechtliche Rechtslage entspricht insoweit der steuerlichen Regelung nach § 2 UmwStG. Danach erfolgt der Vermögensübergang mit Ablauf des Stichtags der Bilanz, die dem Vermögensübergang zugrunde liegt. Bei einem Bilanzstichtag 31.12. erfolgt der Vermögensübergang somit steuerlich zum Ablauf des 31.12. Vom 1.1. des Folgejahres an werden – handelsrechtlich und steuerlich – sämtliche Handlungen und Geschäfte des übertragenden Rechtsträgers auf Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers vorgenommen.
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Diese handelsrechtliche und steuerliche Situation ist zu berücksichtigen, wenn ein Vermögensübergang auf das alte oder das neue Geschäftsjahr bzw Kalenderjahr gelegt werden soll oder wenn bei Kettenumwandlungen aufeinander folgende Stichtage zu wählen sind (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 158; vgl zur Kettenverschmelzung bei Konzernsachverhalten Schwenn Der Konzern 2007, 173 ff). Insoweit ist es sinnvoll
