auch Sonderrechte aufzuführen, die einzelnen Anteilsinhabern des übernehmenden Rechtsträgers eingeräumt werden, also zB Vorteile irgendwelcher Art, die einzelne Anteilsinhaber zB zur Zustimmung zu einer Verschmelzung bewegen sollen (Drygala in Lutter, § 5 Rn 78; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 168).
108
Ein Gleichbehandlungsverstoß kommt nur in Betracht, wenn Sonderrechte einzelnen Anteilsinhabern eingeräumt werden. Demzufolge müssen Rechte oder Maßnahmen aller Anteilsinhaber nicht im Verschmelzungsvertrag aufgeführt werden, da insoweit ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht vorliegt (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 41; Drygala in Lutter, § 5 Rn 76; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 168; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 66).
109
Sonderrecht kann jedes Recht sein, das auf gesellschaftsrechtlicher oder schuldrechtlicher Grundlage gegenüber dem übernehmenden Rechtsträger eingeräumt wird (Drygala in Lutter, § 5 Rn 77; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 65). Es kann sich sowohl auf Vermögensrechte beziehen, also zB beinhalten Optionen auf Anteile, einmalige oder mehrfache Geldzahlungen, das Recht auf Vorzugsgewinnanteile, Vorzugsrechte in Bezug auf den Liquidationserlös, Zahlungen für entfallende Aktienoptionsrechte des Vorstands einer AG (dazu OLG Hamburg ZIP 2004, 906). Sonderrechte können jedoch auch als bes Mitverwaltungsrechte eingeräumt werden, so zB Ankaufsrechte für Anteile, Vorkaufsrechte, Bestellungs- bzw Entsendungsrechte in Geschäftsführungs- oder Aufsichtsgremien, Vorzugsstimmrechte. Auch der Wegfall der Börsenzulassung (Delisting) kann für den Großaktionär ein Sondervorteil sein und für die Minderheitsaktionäre einen Schaden darstellen (vgl hierzu LG Hanau Der Betrieb 2002, 2261).
110
Zu dem nach Abs 1 Nr 7 begünstigten Personenkreis zählen nicht nur die einzelnen Anteilsinhaber, sondern auch die Inhaber besonderer Rechte, wie Anteile ohne Stimmrecht, Vorzugsaktien, Mehrstimmrechtsaktien, Schuldverschreibungen und Genussrechte (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 168; Drygala in Lutter, § 5 Rn 78; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 67). Die Inhaber von Anteilen ohne Stimmrecht, von Vorzugsaktien oder von Mehrstimmrechtsaktien müssen insoweit allerdings nicht gesondert behandelt werden. Sie sind stets zugleich auch Anteilsinhaber, so dass die diesem Personenkreis gewährten Sonderrechte ohnehin nach Abs 1 Nr 7 im Verschmelzungsvertrag zu nennen sind. Als Inhaber bes Rechte kommen somit die Inhaber insbes von Schuldverschreibungen und Genussrechten in Betracht. Der unter Abs 1 Nr 7 fallende Personenkreis ist, wie sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt, in Abs 1 Nr 7 nicht abschließend aufgeführt. Für Umfang und Abgrenzung sind die Bestimmungen des § 23 heranzuziehen (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 168). Zu den Inhabern besonderer Rechte zählen damit die Inhaber von Wandelschuldverschreibungen, von Gewinnschuldverschreibungen, von Genussrechten und vergleichbaren Rechten. Hierzu sind auch die Inhaber von Aktienoptionen zu zählen. Zur Bestimmung des Personenkreises wird auf die Ausführungen in § 23 (Rn 6 ff) verwiesen. Im Verschmelzungsvertrag sind somit diejenigen Rechte und Sondervorteile aufzuführen, die dem so definierten Personenkreis eingeräumt werden.
111
Werden im Verschmelzungsvertrag gewährte Sondervorteile nicht oder nicht vollständig aufgeführt, ist der Verschmelzungsbeschluss anfechtbar (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 68). Da ein notwendiger Bestandteil des Verschmelzungsvertrags fehlt, kann das Registergericht in einem solchen Fall die Eintragung der Verschmelzung ablehnen (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 170; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 43). Eine Aussage im Verschmelzungsvertrag, dass Sonderrechte nicht gewährt oder eingeräumt werden, ist nicht erforderlich, wird jedoch in der Praxis regelmäßig gemacht (OLG Frankfurt AG 2011, 793; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 170; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 69).
112
Das Unterbleiben der Nennung von eingeräumten Sonderrechten im Verschmelzungsvertrag macht die dennoch erfolgte Zusage derartiger Sonderrechte nicht unwirksam; sie können somit von den Begünstigten eingefordert werden (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 43; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 170).
8. Sondervorteile, Abs 1 Nr 8
113
Bes Vorteile, die einem Mitglied eines Vertretungsorgans oder eines Aufsichtsorgans der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger, einem geschäftsführenden Gesellschafter, einem Partner, einem Abschlussprüfer oder einem Verschmelzungsprüfer gewährt werden, sind nach Abs 1 Nr 8 in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen. Welcher der beteiligten Rechtsträger (übertragende oder übernehmender Rechtsträger) die Zusage macht, spielt keine Rolle, Durch die Aufnahme sollen die Anteilsinhaber beurteilen können, ob der in Abs 1 Nr 8 genannte Personenkreis Vorteile aus der Verschmelzung zieht und damit möglicherweise nicht unvoreingenommen handelt (Drygala in Lutter, § 5 Rn 79; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 71).
114
Vertretungsorgan ist das jeweilige Geschäftsführungsorgan des Rechtsträgers. Erg hierzu werden die geschäftsführenden Gesellschafter sowie die Partner einer PartGes aufgeführt. Sie sind gleichfalls geschäftsführend tätig. Für die Partner einer PartGes ergibt sich dies aus § 6 Abs 2 PartG; danach kann einem Partner für seine freiberuflich ausgeübte Tätigkeit die Geschäftsführungsbefugnis nicht entzogen werden.
115
Aufsichtsorgan iSd Vorschrift ist zum einen jeder obligatorisch gebildete Aufsichtsrat, also die Aufsichtsräte der AG oder der KGaA sowie die nach DrittelbG bzw MitbestG gebildeten Aufsichtsräte bei der GmbH. Weiter fallen unter die Vorschrift sämtliche freiwillig und damit insbes auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage gebildeten Aufsichtsorgane, also Beiräte, Verwaltungsräte, Gesellschafterausschüsse und Ähnliches. Entscheidend für die Anwendbarkeit von Abs 1 Nr 8 ist, dass diese Gremien überwachende und damit einem obligatorischen Aufsichtsrat vergleichbare Tätigkeiten ausüben (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 171; Drygala in Lutter, § 5 Rn 79; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 45). Lediglich beratende Gremien fallen nicht unter die Vorschrift (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 45; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 71).
116
Abschlussprüfer und Verschmelzungsprüfer sind durch das UmwG neu in den Kreis der Personen aufgenommen worden, für die bes Vorteile im Verschmelzungsvertrag offen gelegt werden müssen. Nach ursprünglicher Rechtslage waren für Prüfer keine entspr Angaben zu machen.
117
Für andere als in Abs 1 Nr 8 genannte Personen sind etwa gewährte bes Vorteile nicht nach Abs 1 Nr 8 im Verschmelzungsvertrag
