identisch sind und beide Rechtsträger keinen Betriebsrat haben; LG Stuttgart DNotZ 1996, 701 für den Fall, dass der übertragende Rechtsträger keine Arbeitnehmer beschäftigt und bei keinem beteiligten Rechtsträger ein Betriebsrat besteht).
aa) Übergang der Arbeitsverhältnisse
137
Im Verschmelzungsvertrag ist zunächst darzustellen, dass alle Arbeitsverhältnisse des übertragenden Rechtsträgers mit allen Rechten und Pflichten gem § 324 iVm § 613a BGB auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen. Abzuraten ist von Formulierungen nach denen die beim übertragenden Rechtsträger erreichten Dienstzeiten als beim übernehmenden Rechtsträger verbrachte Dienstzeiten gelten. Gewährt nämlich der übernehmende Rechtsträger betriebliche Sozialleistungen, die dem Grund und/oder der Höhe nach von der beim übernehmenden Rechtsträger bewiesenen Betriebstreue abhängen, sind Vordienstzeiten beim übertragenden Rechtsträger keineswegs immer anzurechnen. Nach § 613a Abs 1 S 1 BGB werden die individualvertraglichen Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer gewahrt; es werden jedoch keine Beschäftigungszeiten übertragen, mit der Folge, dass die Arbeitnehmer aufgrund der beim neuen Betriebsinhaber geltenden Regelungen automatisch zusätzliche Ansprüche erwerben (BAG 26.9.2007 – 10 AZR 657/06 zu Jubiläumszahlungen; Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 153). Ist der übertragende Rechtsträger arbeitnehmerlos, ist auf diesen Umstand hinzuweisen. Bei Kettenverschmelzungen (die X-GmbH wird auf die Y-GmbH verschmolzen, die Y-GmbH wird sodann in einer „juristischen Sekunde“ auf die Z-GmbH verschmolzen) ist bereits im ersten Verschmelzungsvertrag anzugeben, dass die Arbeitsverhältnisse iE auf den übernehmenden Rechtsträger am Ende der Kette (Z-GmbH) übergehen. Im Hinblick darauf, dass die „zwischengeschaltete“ Y-GmbH zu keiner Zeit betriebliche Leitungsmacht ausübt, dürfte es ohnehin richtig sein, einen direkten Betriebsübergang und damit auch einen direkten Übergang der Arbeitsverhältnisse von der X-GmbH auf die Z-GmbH anzunehmen (offen gelassen bei Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 207).
bb) Widerspruchsrecht
138
Mit Eintragung der Verschmelzung in das Register des übernehmenden Rechtsträgers erlischt der übertragende Rechtsträger (§ 20 Abs 1 Nr 2). Ein Widerspruch ginge ins Leere. Wegen der durch Art 2 Abs 1 und Art 12 Abs 1 GG gewährleisteten Vertrags- und Berufsfreiheit haben die Arbeitnehmer in diesem Fall kein Widerspruchsrecht nach § 613a Abs 6 BGB, sondern ein Recht zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB. Die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs 2 BGB beginnt ab Kenntnis des einzelnen Arbeitnehmers von der Eintragung der zum Erlöschen des bisherigen Arbeitgebers führenden Umwandlung (BAG NZA 2008, 815, 818).
cc) Übergang von Versorgungsanwartschaften
139
Die Versorgungsanwartschaften aktiver Arbeitnehmer gehen gem § 613a BGB iVm § 324, die Versorgungsanwartschaften oder -ansprüche bereits ausgeschiedener Arbeitnehmer im Zuge der Gesamtrechtsnachfolge gem § 20 auf den übernehmenden Rechtsträger über.
dd) Haftung
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Mit Wirksamwerden der Verschmelzung erlischt der übertragende Rechtsträger. Eine Haftung nach § 613a Abs 2 BGB kommt deshalb nicht in Betracht (§ 613a Abs 3 BGB). Es ist nicht erforderlich, dies im Verschmelzungsvertrag ausdrücklich anzugeben (Mayer in Widmann/Mayer § 5 Rn 191). Der übernehmende Rechtsträger haftet nach § 20 Abs 1 Nr 1 für die Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers; nach str Ansicht ist darauf hinzuweisen (Simon in Semler/Stengel, § 5 Rn 86; aA Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 164).
ee) Folgen für die Arbeitnehmervertretungen
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Mit Umwandlungen können vielfältige Folgen für die Arbeitnehmervertretungen einhergehen (einen umfassenden Überblick gibt Hohenstatt in Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, S 425 ff). Zunächst sind Änderungen der Struktur der Arbeitnehmervertretungen (zum Begriff Arbeitnehmervertretung so Rn 130) darzustellen, die sich als unmittelbare Folge der Verschmelzung ergeben. Bsp: Eine Unternehmensgruppe besteht aus einer Holding und drei operativen Tochtergesellschaften, die jeweils über einen Betrieb mit Betriebsrat verfügen. Bei der Holding ist ein Konzernbetriebsrat gebildet worden. Alle Tochtergesellschaften werden auf die Holding verschmolzen. Als unmittelbare Folge der Verschmelzung entfällt der Konzernbetriebsrat; nach § 47 Abs 1 BetrVG ist ein Gesamtbetriebsrat zu bilden. Weiter ist zB anzugeben, wenn im Unternehmen des übernehmenden Rechtsträgers durch die übernommenen Arbeitnehmer der Schwellenwert für die Bildung eines Wirtschaftsausschusses (§ 106 BetrVG) überschritten wird. Darüber hinaus können sich Folgen für die Arbeitnehmervertretungen aus konkret geplanten Veränderungen der Betriebsstruktur ergeben. Bsp: Der Betrieb des übertragenden Rechtsträgers wird mit dem Betrieb des übernehmenden Rechtsträgers an einem neuen Standort zu einem Betrieb zusammengeführt. Folge: Es ist ein neuer Betriebsrat zu bilden. Das Übergangsmandat steht dem Betriebsrat zu, der zuvor für den nach der Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer größten Betrieb zuständig war (§ 21a Abs 2 BetrVG). Werden Veränderungen der Betriebsstruktur nicht geplant, ist dies in einer Negativerklärung anzugeben. Sind bei den beteiligten Rechtsträgern keine Arbeitnehmervertretungen gebildet worden, ist dies ebenfalls in einer Negativerklärung ausdrücklich darzustellen. Sofern der übernehmende Rechtsträger Tendenzschutz nach § 118 BetrVG genießt, ist das anzugeben (Simon in Semler/Stengel, § 5 Rn 88). Sind Änderungen der Betriebsstruktur nicht geplant, sodass die Arbeitnehmervertretungen unverändert im Amt bleiben, empfiehlt sich eine kurze Negativerklärung (Willemsen in Kallmeyer, § 5 Rn 60a; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 195).
ff) Arbeitnehmervertretung auf europäischer Ebene
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Im Verschmelzungsvertrag sind Angaben zu Existenz und Fortführung einer Arbeitnehmervertretung auf europäischer Ebene (insbes Europäischer Betriebsrat) zu machen. Falls sich durch die Verschmelzung die Zahl der Arbeitnehmer so verändert, dass der Schwellenwert von 1 000 Arbeitnehmern für die Anwendbarkeit des EBRG (§ 3 EBRG) erstmals erreicht oder unterschritten wird, ist das anzugeben (Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 193; Simon in Semler/Stengel, § 5 Rn 87).
gg) Geltung von Konzern-/Gesamt-/Betriebsvereinbarungen
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Es ist darzustellen, ob Konzern-/Gesamt-/Betriebsvereinbarungen kollektivrechtlich oder nach § 613a Abs 1 S 2–4 BGB als Inhalt der Arbeitsverträge fortgelten. § 613a Abs 1 S 2–4 BGB kommt als Auffangregelung nur dann zum Zuge, wenn die Voraussetzungen für eine kollektivrechtliche Fortgeltung der Betriebsvereinbarungen fehlen. Werden Betriebe der beteiligten Rechtsträger nach der Verschmelzung als eigenständige Betriebe fortgeführt, gelten die Betriebsvereinbarungen kollektivrechtlich weiter. Ist anstelle eines Konzernbetriebsrats ein Gesamtbetriebsrat zu bilden, weil alle Tochtergesellschaften einer Unternehmensgruppe auf die Holding verschmolzen werden, gelten die Konzernbetriebsvereinbarungen
