DB 1997, 2209, 2211; Engelmeyer DB 1996, 2542, 2544; Willemsen in Kallmeyer § 5 Rn 58; Simon in Semler/Stengel § 5 Rn 96; Mayer in Widmann/Mayer § 5 Rn 205; Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 214). Dementsprechend hat der Gesetzgeber den Betriebsräten der beteiligten Rechtsträger keinen Rechtsbehelf im registerrechtlichen Verfahren eingeräumt. Den Betriebsräten bleibt daher nur die Möglichkeit, beim Registergericht eine Gegendarstellung einzureichen und auf die Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Angaben hinzuweisen (Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 222).
bb) Keine Nichtigkeit des Verschmelzungsvertrags
150
Ein Verstoß gegen § 5 Abs 1 Nr 9 führt nicht zur Nichtigkeit des Verschmelzungsvertrags, denn es handelt sich nicht um den rechtsgeschäftlichen Inhalt des Verschmelzungsvertrags, sondern um Wissenserklärungen (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 204; Simon in Semler/Stengel § 5 Rn 97; Hohenstatt/Schramm S 642).
cc) Keine Anfechtbarkeit des Verschmelzungsbeschlusses
151
Weder den Anteilseignern noch den Betriebsräten der beteiligten Rechtsträger steht wegen mangelhafter Angaben zu § 5 Abs 1 Nr 9 ein Anfechtungsrecht zu. Die Pflichtangaben zu den Folgen der Umw für Arbeitnehmer und Arbeitnehmervertretungen sind nicht im Interesse der Anteilseigner statuiert worden. Der Betriebsrat gehört nicht zum Kreis der in § 245 AktG enumerativ genannten Anfechtungsbefugten (Mayer in Widmann/Mayer § 5 Rn 203; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 66; Simon in Semler/Stengel, § 5 Rn 98; OLG Naumburg DB 1997, 466; Hohenstatt/Schramm S 642; aA in Bezug auf ein Anfechtungsrecht der Anteilseigner Grunewald S 22 f; Engelmeyer DB 1996, 2542, 2544; Langner in Schmitt/Hörtnagel/Stratz, § 5 Rn 108).
dd) Keine Schadensersatzansprüche der Arbeitnehmer
152
Schadensersatzpflichten der Mitglieder eines Vertretungs- und/oder Aufsichtsorgans nach §§ 25, 26 können sich aus unvollständigen oder unrichtigen Angaben zu § 5 Abs 1 Nr 9 schon deshalb nicht ergeben, weil sie keinen rechtsgestaltenden Inhalt, sondern lediglich berichtenden Charakter haben (Mengel S 350; Simon in Semler/Stengel § 5 Rn 99).
ee) Keine Straftat oder Ordnungswidrigkeit
153
Unvollständige oder unrichtige Angaben zu § 5 Abs 1 Nr 9 erfüllen nicht den Tatbestand der Strafvorschrift des § 313. Sie stellen auch keine betriebsverfassungsrechtliche Ordnungswidrigkeit iSv § 121 BetrVG dar (Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 221).
IV. Weitere zwingende Vorschriften
154
Neben dem in Abs 1 Nr 1–9 vorgeschriebenen Mindestinhalt sind weiter zwingend Bestimmungen über ein Abfindungsangebot in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen. Darüber hinaus enthalten rechtsformspezifische Sonderbestimmungen sowie die Vorschriften über die Verschmelzung durch Neugründung zwingend im Verschmelzungsvertrag zu regelnde Punkte.
1. Abfindungsangebot
155
Werden Rechtsträger unterschiedlicher Rechtsformen miteinander verschmolzen (Mischverschmelzung), erfolgt die Verschmelzung einer börsennotierten auf eine nicht börsennotierte AG oder sind bei einer Verschmelzung von Rechtsträgern derselben Rechtsform die Anteile oder Mitgliedschaften an dem übernehmenden Rechtsträger Verfügungsbeschränkungen unterworfen, hat der Verschmelzungsvertrag ein konkretes und angemessenes Barabfindungsangebot zu enthalten, verbunden mit dem Angebot auf Erwerb der Anteile oder Mitgliedschaften des ausscheidenswilligen Anteilsinhabers, § 29 Abs 1. Das Angebot hat der übernehmende Rechtsträger zu unterbreiten. Verfügungsbeschränkungen iSd Vorschrift sind insbes Vinkulierungsregelungen oder Zustimmungserfordernisse bei Anteilsabtretungen. Kann der übernehmende Rechtsträger eigene Anteile rechtsformbedingt nicht erwerben, ist die Barabfindung gegen ein befristetes Austrittsrecht anzubieten, § 29 Abs 1 S 3. Auf die Annahmefrist des § 31 ist im Verschmelzungsvertrag hinzuweisen (Drygala in Lutter, § 5 Rn 119; zur Abfindung in Aktien Timm/Schöne FS Kropff, S 315).
156
Sind außenstehende Anteilsinhaber nicht vorhanden, kann also ein Abfindungsangebot per se nicht zum Tragen kommen, was bei Verschmelzung einer 100 %igen Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft der Fall ist, ist ein Angebot entbehrlich (Drygala in Lutter, § 5 Rn 120; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 102). Gleiches gilt, wenn von vornherein feststeht, dass mit einem Widerspruch gegen den Verschmelzungsbeschluss und damit mit der Annahme eines etwaigen Abfindungsangebots nicht zu rechnen ist (Drygala in Lutter, § 5 Rn 120; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 102). Dies ist dann der Fall, wenn die Anteilsinhaber vorweg oder im Verschmelzungsbeschluss auf ihr Widerspruchsrecht und auf eine Abfindung individuell verzichtet haben. Der Verzicht muss in notariell beurkundeter Form erklärt werden (entspr Anwendung der §§ 8 Abs 3, 9 Abs 3). Neben den Verzichtserklärungen selbst empfiehlt sich zur Klarstellung ein ausdrücklicher Hinweis auf die Verzichte in den notariellen Urkunden, die die Verschmelzungsbeschlüsse bei den übertragenden und dem übernehmendem Rechtsträger enthalten. In der Zustimmung zu der Verschmelzung allein ist noch kein Verzicht auf die Abfindung zu sehen, da die Zustimmung möglicherweise in Unkenntnis über das Recht auf Abfindung erteilt wurde (ebenso Drygala in Lutter, § 5 Rn 120). Eine ausdrückliche Verzichtserklärung ist deshalb in jedem Fall erforderlich. Von ihr kann nur bei Verschmelzung einer 100 %igen Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft abgesehen werden.
2. Rechtsformspezifische Sonderbestimmungen
157
Die Bestimmungen zur Verschmelzung bei den einzelnen Rechtsformen enthalten ergänzend zwingend in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmende Regelungen.
158
Nach § 35 sind bei Verschmelzung einer AG oder KGaA auf eine GmbH, eine PersHandelsGes oder eine PartGes unbekannte Aktionäre im Verschmelzungsvertrag durch Angabe des insgesamt auf sie entfallenden Teils des Grundkapitals des übertragenden Rechtsträgers und der auf sie nach der Verschmelzung entfallenden Anteile des übernehmenden Rechtsträgers zu bezeichnen (eine derartige Bezeichnung ist nur zulässig für
