der Muttergesellschaft werden unmittelbare Anteilsinhaber der Tochtergesellschaft.
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Es ist nahe liegend, dass zur Durchführung der Verschmelzung an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers die vom übertragenden Rechtsträger gehaltenen Anteile des übernehmenden Rechtsträgers ausgegeben werden (diese gehen ohne Durchgangserwerb von der Muttergesellschaft auf die Anteilseigner der Muttergesellschaft über, vgl Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 38). Rechtlich zwingend ist dies jedoch lediglich bei einer aufnehmenden GmbH, AG oder KGaA, wenn die von dem übertragenden Rechtsträger gehaltenen Anteile der übernehmenden GmbH, AG oder KGaA noch nicht voll einbezahlt sind. In diesen Fällen darf der übernehmende Rechtsträger nach § 54 Abs 1 Nr 3 bzw § 68 Abs 1 S 1 Nr 3 sein Gesellschaftskapital nicht erhöhen. In allen anderen Fällen ist eine Kapitalerhöhung beim übernehmenden Rechtsträger denkbar, aber nicht notwendig (Heckschen GmbHR 2008, 802, 803; eine Kapitalerhöhung beim Down-Stream-Merger hält Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 38 aus Minderheitsschutzgesichtspunkten bei Vorhandensein außenstehender Gesellschafter beim übernehmenden Rechtsträger für zwingend erforderlich; vgl dazu auch Mertens AG 2005, 785, der eine Kapitalerhöhung bei der Tochtergesellschaft prinzipiell nicht für erforderlich hält. Nach Heckschen GmbHR 2008, 802, 803 soll beim übernehmenden Rechtsträger eine Kapitalerhöhung geboten sein, wenn die vom übertragenden Rechtsträger gehaltenen Anteile am übernehmenden Rechtsträger nicht ausreichen, eine dem festgesetzten Umtauschverhältnis entspr Beteiligung aller Anteilsinhaber herbeizuführen, eine Konstellation, die dann vorliegen kann, wenn der übertragende Rechtsträger über die Anteile am übernehmenden Rechtsträger hinaus – nach Abzug der Verbindlichkeiten für dessen Finanzierung – nennenswertes weiteres Vermögen hat).
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Es ist zu beachten, dass der Kapitalerhöhungsbetrag durch Vermögen der Muttergesellschaft gedeckt sein muss, das dieser neben ihrer Beteiligung an der Tochtergesellschaft zusteht. Der Kapitalerhöhungsbetrag kann nicht durch der Muttergesellschaft gehörende Anteile der Tochtergesellschaft dargestellt werden; insoweit würde es an einer bei der Kapitalerhöhung notwendigen Mittelzuführung von außen fehlen. Anteile der übernehmenden Tochtergesellschaft, die von der Muttergesellschaft gehalten, jedoch nicht zur Durchführung der Verschmelzung verwendet werden, gehen als eigene Anteile auf die übernehmende Tochtergesellschaft über bzw – soweit die übernehmende Tochtergesellschaft kraft Rechtsform keine eigenen Anteile erwerben kann – erlöschen (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 38).
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Sind an der übernehmenden Tochtergesellschaft außenstehende Gesellschafter beteiligt, muss das Umtauschverhältnis angemessen sein. Werden zur Durchführung der Verschmelzung die der übertragenden Muttergesellschaft gehörenden Anteile der Tochtergesellschaft verwendet, kann das je nach Vermögenssituation der Muttergesellschaft (etwa wenn sie als Vermögenswerte nur die Anteile der Tochtergesellschaft hat, die über die Aufnahme von Finanzierungsschulden erworben wurden) dazu führen, dass nur ein (geringer) Teil der Anteile an die Anteilsinhaber der Muttergesellschaft ausgegeben werden können. Soweit die Anteile nicht ausgegeben werden, werden sie bei der übernehmenden Tochtergesellschaft zu eigenen Anteilen bzw sind – soweit dies rechtlich nicht zulässig wäre – entschädigungslos einzuziehen.
VII. Zuleitung des Vertrags an den Betriebsrat, Abs 3
Literatur:
Blechmann Die Zuleitung des Umwandlungsvertrags an den Betriebsrat, NZA 2005, 1143; Dzida Die Unterrichtung des „zuständigen“ Betriebsrats bei innerbetrieblichen und grenzüberschreitenden Verschmelzungen, GmbHR 2009, 459; Engelmeyer Die Informationsrechte des Betriebsrats und der Arbeitnehmer bei Strukturänderungen, DB 1996, 2542; Melchior Die Beteiligung von Betriebsräten an Umwandlungsvorgängen aus Sicht des Handelsregisters, GmbHR 1996, 833; Müller Die Zuleitung des Verschmelzungsvertrages an den Betriebsrat nach § 5 Abs. 3 Umwandlungsgesetz, DB 1997, 713; Müller-Eising/Bert § 5 Abs. 3 UmwG: Eine Norm, eine Frist, drei Termine, DB 1996, 1398.
1. Allgemeines
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Die Vorschrift steht in funktionalem Zusammenhang mit der Angabepflicht nach § 5 Abs 1 Nr 9. Entspr Vorschriften für die Spaltung und den Formwechsel enthalten § 126 Abs 3 und § 194 Abs 2. Als spezielle Bestimmung für die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften ist § 122e S 2 zu berücksichtigen. Mit der rechtzeitigen Zuleitung des Umwandlungsvertrags oder seines Entwurfs soll den zuständigen Arbeitnehmervertretungen die Gelegenheit gegeben werden, etwaige Einwendungen gegen die Umw (insbes ihre arbeitsrechtlichen Folgen) zu äußern und ggf auf Änderungen hinzuwirken (Willemsen in Kallmeyer § 5 Rn 74; Simon in Semler/Stengel § 5 Rn 140). Die vollständige form- und fristgerechte Zuleitung ist Eintragungsvoraussetzung für die Umw (§ 17 Abs 1).
2. Gegenstand der Zuleitungspflicht
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Die Zuleitungspflicht erstreckt sich nicht nur auf die Pflichtangaben nach § 5 Abs 1 Nr 9, sondern auf den gesamten Verschmelzungsvertrag einschließlich aller Anlagen, die Gegenstand der Anmeldung zur Eintragung sein müssen und sollen (OLG Naumburg BB 2003, 2756; Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 248; aA LG Essen NZG 2002, 736, 737; Blechmann NZA 2005, 1143, 1148: nur solche Anlagen, die Belange der Arbeitnehmer betreffen können). Das schließt bei einer Verschmelzung zur Neugründung den Gesellschaftsvertrag/den Partnerschaftsvertrag/die Satzung/das Statut des neuen Rechtsträgers ein (§ 37).
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Wird dem Betriebsrat ein Vertragsentwurf zugeleitet, der nachfolgend geändert und erst dann beurkundet wird, stellt sich die Frage, ob die geänderte Fassung erneut zuzuleiten ist und die Monatsfrist erneut beginnt. Nach Auffassung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages lösen unwesentliche Abänderungen des Verschmelzungsvertrages oder seines Entwurfs, die nach der erstmaligen Zuleitung an den Betriebsrat erfolgen, keine Pflicht zur erneuten Zuleitung aus (BT-Drucks 12/7850, 142). Demzufolge muss nicht erneut zugeleitet werden, wenn nur rein redaktionelle oder rechtstechnische Änderungen vorgenommen werden (Melchior GmbHR 1996, 833, 836; Hohenstatt/Schramm in KölnKomm, § 5 Rn 250). Darüber hinaus dürften auch Änderungen, die Interessen der Arbeitnehmer und ihrer Vertretungen nicht berühren können, keine Pflicht zur erneuten Zuleitung auslösen (so OLG Naumburg DB 1997, 466, 467; LG Essen NZG 2002, 736, 737; Willemsen in Kallmeyer § 5 Rn 78; Langner in Schmitt/Hörtnagel/Stratz, § 5 Rn 120; Simon in Semler/Stengel, § 5 Rn 147; Stoye-Benk S 24; zu eng wohl Müller DB 1997, 713, der nur bei Änderungen der Angaben nach § 5 Abs 1 Nr 9 eine erneute Zuleitung für geboten hält).
3. Zuständiges Betriebsverfassungsorgan
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Als Adressat der Zuleitung bezeichnet das Gesetz den „zuständigen Betriebsrat“ jedes beteiligten Rechtsträgers. Diese Formulierung ist ungenau, denn je nach Unternehmens- und Betriebsstruktur im Einzelfall sind verschiedene Betriebsverfassungsorgane zuständig. Die Zuständigkeiten ergeben sich aus den Bestimmungen des BetrVG. Es obliegt
