href="#ulink_c51de3ab-251d-591f-9f03-efacc3108134">Abs 2 gelten nicht, wenn an der Tochtergesellschaft noch außenstehende Anteilsinhaber beteiligt sind, oder wenn, wie bei PersGes, eine Alleingesellschafterstellung nicht möglich ist.
181
Die Muttergesellschaft muss 100 %ige Anteilseignerin der Tochtergesellschaft im Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister bei der übertragenden und der übernehmenden Gesellschaft sein (ebenso Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 213; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 129; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 70; aA Drygala in Lutter, § 5 Rn 141; Grunewald in Lutter, § 62 Rn 7; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 62 Rn 7; LG Mannheim ZIP 1990, 1992, wonach die 100 %ige Beteiligung von der Fassung des Verschmelzungsbeschlusses an bis zur Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister bei dem übernehmenden Rechtsträger bestehen muss; aA weiter Henze AG 1993, 341, 344, Bermel/Hannappel in Goutier/Knopf/Tulloch, § 5 Rn 111, die auf den Zeitpunkt der Anmeldung zum Handelsregister abstellen). Die Muttergesellschaft kann die Anteile auch erst kurz vor dem maßgebenden Zeitpunkt erwerben. Es ist also nicht erforderlich, dass sie bereits am Verschmelzungsstichtag Inhaber aller Anteile ist. Zulässig ist es auch, wenn der Erwerb ausschließlich deshalb erfolgt, um die Erleichterungen der Konzernverschmelzung in Anspruch nehmen zu können. Wie der Erwerb durchgeführt wird (im Wege der Sachkapitalerhöhung, durch Kauf, im Wege des Zuschusses) ist ohne Belang.
182
Bei der Kettenverschmelzung, bei der mehrere aufeinander folgende Verschmelzungen miteinander verknüpft sind, können demzufolge die jeweils nachfolgenden Verschmelzungsverträge unter die aufschiebende Bedingung der Eintragung der vorhergehenden Verschmelzung gestellt und sämtliche Verträge und Verschmelzungsbeschlüsse am selben Tag beurkundet werden (hierbei werden die Verschmelzungsbeschlüsse unbedingt gefasst, lediglich die Verschmelzungsverträge stehen unter einer Bedingung). Mit Eintragung der vorhergehenden Verschmelzung im Handelsregister wird für die nachfolgende Verschmelzung dann jeweils die 100%ige Beteiligung herbeigeführt, so dass sich die weiter nachfolgende Handelsregistereintragung anschließen kann (vgl Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 213; allg zur Kettenverschmelzung bei Konzernsachverhalten Schwenn Der Konzern 2007, 173 ff).
2. Verschmelzung von Schwestergesellschaften
183
Bei der Verschmelzung von Schwestergesellschaften ist Abs 2 nicht unmittelbar anwendbar, und zwar auch dann nicht, wenn die an der Verschmelzung beteiligten Schwestergesellschaften jeweils zu 100 % derselben Muttergesellschaften gehören. Auch für diese Fälle verlangt die Rspr die Anteilsgewährung durch die übernehmende Gesellschaft.
184
Der Gesetzgeber hat im Zweiten Gesetz zur Änderung des UmwG v 9.4.2007 insoweit eine Erleichterung geschaffen. Nach § 54 Abs 1 letzter S und § 68 Abs 1 letzter S können übernehmende GmbH oder AG nunmehr von der Gewährung von Anteilen absehen, wenn alle Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers darauf verzichten. Die Verzichtserklärungen sind jeweils notariell zu beurkunden. Die Anteilsgewährung bei der Verschmelzung von Schwestergesellschaften kann somit bei diesen Rechtsformen mit Zustimmung aller Anteilsinhaber unterbleiben (kritisch zum Verzicht auf Anteilsgewährung Mayer/Weiler DB 2007, 1235, 1238; Weiler NZG 2008, 527). Liegen notariell beurkundete Verzichtserklärungen bei Fassung des Verschmelzungsbeschlusses vor oder werden die Verzichtserklärungen im Verschmelzungsbeschluss abgegeben, können in entspr Anwendung von Abs 2 die Angaben nach Abs 1 Nr 2–5 über den Anteilstausch entfallen, da feststeht, dass Anteile zur Durchführung der Verschmelzung nicht ausgegeben werden. Die Rechtslage ist insoweit mit dem Unterbleiben eines Abfindungsangebots bei Vorliegen von Verzichtserklärungen vergleichbar (vgl hierzu oben Rn 156).
185
Wird ein Verzicht nicht ausgesprochen oder werden Rechtsträger miteinander verschmolzen, die nicht die Rechtsform der GmbH oder der AG haben, ist eine Anteilsgewährung erforderlich. Die Angaben nach Abs 1 Nr 2–5 sind dann zwingend in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen.
186
Der Verzicht auf die Durchführung einer Kapitalerhöhung bei der Verschmelzung hat vor allem dort Bedeutung, wo die zu verschmelzenden Gesellschaften zu 100 % im Besitz derselben Muttergesellschaft sind oder wo – bei mehreren Anteilsinhabern – diese an den zu verschmelzenden Gesellschaften jeweils identische Beteiligungen halten. Hier ist gewährleistet, dass die Anteilsinhaber bei einer Verschmelzung ohne Ausgabe neuer Anteile vor und nach der Verschmelzung wertmäßig gleich beteiligt sind.
187
Werden Schwestergesellschaften im Konzern unter Durchführung einer Kapitalerhöhung verschmolzen, kann der Kapitalerhöhungsbetrag in beliebiger Höhe festgesetzt werden. Eine Mindesthöhe, etwa in Höhe des Gesellschaftskapitals des übertragenden Rechtsträgers, ist nicht vorgeschrieben (Simon Der Konzern 2004, 191 ff). Zwar kann dadurch die den Gläubigern zur Verfügung stehende Haftungsmasse (deutlich) geschmälert werden. Die Gläubiger sind jedoch über § 22 sowie über die Schadensersatzregelungen der §§ 25 ff ausreichend geschützt.
3. Verschmelzung der Muttergesellschaft auf die Tochtergesellschaft
188
Die Verschmelzung der Muttergesellschaft auf ihre Tochtergesellschaft (Down Stream Merger) ist zulässig (ausf hierzu Klein/Stephanblome ZGR 2007, 351). Hierfür spielt es keine Rolle, ob es sich um eine 100 %ige Tochtergesellschaft handelt oder ob an der Tochtergesellschaft noch außenstehende Anteilsinhaber beteiligt sind.
189
Auf die Verschmelzung der Muttergesellschaft auf ihre Tochtergesellschaft findet Abs 2 keine Anwendung. Vielmehr sind an die Anteilsinhaber der Muttergesellschaft im Zuge der Verschmelzung Anteile der Tochtergesellschaft auszugeben (anders wäre es nur, wenn die Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers in der Rechtsform der GmbH oder AG nach §§ 54 Abs 1 letzter S, 68 Abs 1 letzter S auf die Anteilsgewährung verzichten). Die Angaben nach Abs 1 Nr 2–5 müssen deshalb im Verschmelzungsvertrag enthalten sein.
190
Beim Down-Stream-Merger gehen das Vermögen und die Verbindlichkeiten der Muttergesellschaft auf die Tochtergesellschaft über (führt die Verschmelzung beim übernehmenden Rechtsträgers zu einer Unterbilanz – was zB dann der Fall sein kann, wenn überwiegend Verbindlichkeiten übergehen, weil das Aktivvermögen des übertragenden Rechtsträgers ganz überwiegend aus fremdfinanzierten Anteilen des übernehmenden Rechtsträgers besteht –, besteht bei den Rechtsformen GmbH,
