Kosten einschließlich der Kosten des Treuhänders werden, falls die Verschmelzung nicht wirksam werden sollte, von X AG und Y AG je zur Hälfte getragen. Davon ausgenommen sind die Kosten der über die Verschmelzung beschließenden Hauptversammlungen von X AG und Y AG, die von der jeweiligen Gesellschaft selbst getragen werden. Die ihr durch die Vorbereitung dieses Verschmelzungsvertrags entstandenen Kosten trägt jede Vertragspartei selbst.
6. Kündigungsrechte
170
Kündigungsrechte können in den Verschmelzungsvertrag aufgenommen werden. Die Kündigungsregelung kann im Verschmelzungsvertrag auch abw von § 7 ausgestaltet sein. Denkbar ist eine Kündigungsregelung insbes für den Fall, dass die Verschmelzung nicht bis zu einem bestimmten Zeitpunkt im Handelsregister eingetragen ist. Die Parteien des Verschmelzungsvertrags haben dann unter Umständen ein Interesse daran, sich von dem Vertrag zu lösen. Anstelle von Kündigungsrechten können auch eine auflösende Bedingung oder ein Rücktrittsvorbehalt aufgenommen werden.
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Für den Fall, dass eine Partei die Kündigung (oder auch einen Rücktritt) „verursacht“, kann im Verschmelzungsvertrag eine Schadensersatzpflicht, ein pauschalierter Schadensersatz oder auch ein Strafversprechen vorgesehen werden (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 62; Sieger/Hasselbach BB 2000, 625 ff), Letzteres jedoch nur in einem Umfang, dass der durch das Strafversprechen ausgeübte wirtschaftliche Druck nicht unangemessen ist.
7. Mehrere übertragende Rechtsträger
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Bei mehreren übertragenden Rechtsträgern kann es sinnvoll sein festzulegen, welche Folgen bei einem Scheitern oder bei einer Verzögerung der Verschmelzung eines der übertragenden Rechtsträgers eintreten. Denkbar ist zum einen, dass dann die Verschmelzungen insgesamt unterbleiben sollen. Möglich ist auch die Rechtsfolge, dass lediglich die Verschmelzung mit diesem einen Rechtsträger unterbleibt, die Verschmelzungen aber iÜ durchgeführt werden.
8. Organbesetzung
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In den Verschmelzungsvertrag können weiter Bestimmungen über die Besetzung des Geschäftsführungs- und des Aufsichtsorgans beim übernehmenden Rechtsträger nach Wirksamwerden der Verschmelzung aufgenommen werden. Dies ist dann sinnvoll, wenn in diesen Gremien sowohl „Vertreter“ des übertragenden als auch des übernehmenden Rechtsträgers vertreten sein sollen. Es ist zu berücksichtigen, dass es sich bei solchen Bestimmungen nur um Absichtserklärungen handeln kann, da für die Organbesetzung in aller Regel nicht die am Abschluss des Verschmelzungsvertrags beteiligten Vertretungsorgane zuständig sind. Ein entspr Gremienvorbehalt ist deshalb zu machen.
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Denkbar ist es, dass ein Rücktrittsrecht vom Verschmelzungsvertrag oder eine aufschiebende Bedingung für den Fall aufgenommen wird, dass die entspr Organbesetzung nicht vor Wirksamwerden der Verschmelzung herbeigeführt wird. Die Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger wären dann gehalten, die notwendige Handelsregisteranmeldung erst vorzunehmen, wenn die gewollte Organbesetzung bindend hergestellt ist.
9. Rücktritt
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In den Verschmelzungsvertrag können Rücktrittsrechte aufgenommen werden. Rücktrittsrechte sind etwa für den Fall sinnvoll, dass Zustimmungsbeschlüsse zum Verschmelzungsvertrag nicht in einem angemessenen Zeitraum wirksam gefasst werden oder Verzögerungen oder Schwierigkeiten bei der Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister auftreten. Wegen der mit einem Rücktrittsrecht verbundenen Flexibilität kann das Rücktrittsrecht sinnvoller sein wie eine automatische Vertragsbeendigung. Eine Rücktrittsklausel kann beispielhaft lauten:
Jeder Vertragspartner kann von diesem Verschmelzungsvertrag mit sofortiger Wirkung zurücktreten, wenn die Verschmelzung nicht bis zum Ablauf des [Datum] durch Eintragung in das Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers wirksam geworden ist. Der Rücktritt ist durch eingeschriebenen Brief gegenüber dem anderen Vertragspartner zu erklären.
10. Unternehmensverträge
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Bestehen Unternehmensverträge, an denen der übertragende oder der übernehmende Rechtsträger als herrschendes oder beherrschtes Unternehmen beteiligt ist, können Regelungen über Fortgeltung, Übernahme oder Beendigung dieser Unternehmensverträge getroffen werden. Zu den Auswirkungen der Verschmelzung auf Unternehmensverträge vgl § 20 Rn 47 ff.
11. Schiedsklausel
177
Für den Fall von Streitigkeiten aus dem Verschmelzungsvertrag kann die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts vereinbart werden. Die entspr Regelung im Verschmelzungsvertrag reicht hierfür aus (Schiedsklausel, § 1029 Abs 2 ZPO).
VI. Konzernverschmelzung, Abs 2
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Für die Konzernverschmelzung ist zu unterscheiden zwischen der Verschmelzung einer 100 %igen Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft (keine Besonderheiten ergeben sich hingegen bei einer Verschmelzung einer Tochtergesellschaft, bei der die Muttergesellschaft nicht alle Anteile hält, auf die Muttergesellschaft), der Verschmelzung von Schwestergesellschaften und der Verschmelzung der Muttergesellschaft auf die Tochtergesellschaft.
1. Verschmelzung einer 100 %igen Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft
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Werden 100 %ige Tochtergesellschaften auf ihre Muttergesellschaft verschmolzen (Up-Stream-Merger), können nach Abs 2 die Angaben nach Abs 1 Nr 2–5 über den Umtausch der Anteile entfallen (kein Fall des Abs 2 liegt bei Verschmelzung einer Enkelgesellschaft auf die Muttergesellschaft vor, Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 139; es gelten somit hier die allgemeinen Grundsätze. Die Erleichterungen der Konzernverschmelzung setzen vielmehr eine unmittelbare 100 %ige Beteiligung voraus). Die Angaben sind nicht erforderlich, weil bei einer 100 %igen Tochtergesellschaft die übernehmende Muttergesellschaft keine Anteile an sich selbst erwerben kann. Eine Kapitalerhöhung ist nach § 54 Abs 1 S 1 Nr 1 für die GmbH und § 68 Abs 1 S 1 Nr 1 für die AG ausgeschlossen. Auch die Gewährung vorhandener eigener Anteile scheidet aus, da sich die Muttergesellschaft nicht selbst eigene Anteile gewähren kann. Aufgrund der Verschmelzung der 100 %igen Tochtergesellschaft erlöschen die Anteile an der Tochtergesellschaft und deren Vermögen geht mit allen Aktiven und Passiven auf die Muttergesellschaft über. Da keine Anteile zu gewähren sind, ist auch ein Verschmelzungsbericht nicht zu erstatten und eine Verschmelzungsprüfung nicht erforderlich. IÜ bleibt es für die Verschmelzung bei den allg Grundsätzen (Ausnahmen bestehen allerdings bei der Konzernverschmelzung nach § 62).
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