§ 7 gilt nach § 125 bzw §§ 176 Abs 1, 177 Abs 1 auch für die Spaltung und die Vermögensübertragung.
1. Voraussetzungen
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§ 7 sieht zwei Voraussetzungen für die Kündigung des Verschmelzungsvertrags vor. Zum einen muss der Verschmelzungsvertrag unter einer Bedingung abgeschlossen worden sein. Zum anderen darf die Bedingung nicht binnen fünf Jahren nach Abschluss des Vertrags eingetreten sein. Nach § 7 S 1 HS 2 kann die Fünf-Jahres-Frist im Verschmelzungsvertrag verkürzt werden. Wird keine Bedingung vereinbart, besteht das Kündigungsrecht nach § 7 nicht.
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Bedingung iSv § 7 S 1 ist die aufschiebende Bedingung (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 7 Rn 7; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 7 Rn 1; aA Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 25). Bei Vereinbarung einer auflösenden Bedingung besteht das Kündigungsrecht nicht und ist auch nicht erforderlich, da mit Eintritt der auflösenden Bedingung der Verschmelzungsvertrag ohnehin seine Rechtswirkung verliert (Körner/Rodewald BB 1999, 854). Bis zum Eintritt der auflösenden Bedingung ist er uneingeschränkt wirksam und kann auch vollzogen werden. Eine aufschiebende Befristung steht der aufschiebenden Bedingung gleich (Drygala in Lutter, § 7 Rn 4). Die auflösende Befristung ist, wie die auflösende Bedingung, nicht von § 7 erfasst (vgl zu Bedingung bzw Befristung beim Verschmelzungsvertrag unter § 4 Rn 22 ff).
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Die aufschiebende Bedingung muss im Verschmelzungsvertrag zwischen den Parteien rechtswirksam vereinbart sein (Drygala in Lutter, § 7 Rn 3). Erschwernisse, die ausschließlich auf rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnissen außerhalb des Verschmelzungsvertrags beruhen und im Verschmelzungsvertrag keinen Niederschlag gefunden haben, sowie zeitliche Verzögerungen beim Vollzug des Verschmelzungsvertrags, gleichgültig worauf sie zurückzuführen sind, sind somit keine Bedingungen iSv § 7.
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Die Parteien des Verschmelzungsvertrags sind – iRd rechtlich Zulässigen – darin frei, was sie als Bedingung vereinbaren. Denkbare Bedingungen sind zB die Erteilung der kartellrechtlichen Genehmigung für den Fall, dass die Verschmelzung unter die Zusammenschlusskontrolle nach §§ 35 ff GWB fällt, die Beschlussfassung oder Eintragung einer beim übernehmenden Rechtsträger vorzunehmenden Kapitalerhöhung oder die Beschlussfassung über etwa beim übernehmenden Rechtsträger vorzunehmende Satzungsänderungen. Bedingung kann auch das Recht einer Partei sein, einseitig den Vollzug der Verschmelzung verlangen zu können (Schröer in Semler/Stengel, § 7 Rn 11). Macht sie von ihrem Recht fünf Jahre keinen Gebrauch, ist eine Kündigung möglich (weitere Bsp für Rechtsbedingungen bei Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 22 ff). Die Vereinbarung von Bedingungen ist insbesondere bei Kettenverschmelzung angebracht (vgl dazu unter § 5 Rn 182).
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Keine Bedingung iSv § 7 ist die Anweisung an die Vertretungsorgane, die Verschmelzung erst bei Eintritt bestimmter Voraussetzungen zum Handelsregister anzumelden. Der Verschmelzungsvertrag ist in einem solchen Fall vielmehr unbedingt wirksam geworden (Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 26 f). Keine Bedingung iSv § 7 ist auch die Zustimmung der Anteilseigner zu dem Verschmelzungsvertrag (aA Drygala in Lutter, § 7 Rn 3, Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 23). Die Zustimmung der Anteilseigner ist Wirksamkeitsvoraussetzung für den Verschmelzungsvertrag. Ohne ihre Zustimmung kommt der Verschmelzungsvertrag rechtswirksam nicht zustande und deshalb kann auch die Vereinbarung der aufschiebenden Bedingung nicht rechtswirksam getroffen werden. Für den Fall, dass die Zustimmung der Anteilseigner nicht erteilt wird, können sich die Vertragsparteien nach allg zivilrechtlichen Grundsätzen (§ 323 BGB) vom Vertrag lösen (vgl dazu § 7 Rn 23). Bedingung nach § 7 kann jedoch die Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister sein, durch die die Verschmelzung insgesamt erst wirksam wird.
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Eine zeitliche Grenze für den Bedingungseintritt besteht nicht. Der Schwebezustand kann unbegrenzt andauern (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 7 Rn 1). Hiervon zu unterscheiden ist die Fünf-Jahres-Frist nach S 1; sie kann nicht verlängert werden (vgl Rn 13). Die Parteien des Verschmelzungsvertrags sollen damit in die Lage versetzt werden, einen eigentlich unbegrenzt möglichen Schwebezustand spätestens nach fünf Jahren zu beenden.
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IRd Registerverfahrens ist dem Registergericht der Eintritt einer vereinbarten Bedingung nachzuweisen. Die Anmeldung zum Handelsregister kann erst nach Eintritt der Bedingung vorgenommen werden, da erst zu diesem Zeitpunkt ein rechtswirksamer Verschmelzungsvertrag vorliegt. Der Eintritt der Bedingung hat innerhalb des achtmonatigen Rückwirkungszeitraums nach § 17 Abs 2 S 4 zu erfolgen (ebenso Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 19; aA Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 7 Rn 6). Ist dies nicht der Fall, müssen geänderte und auf einen neuen Stichtag abstellende Unterlagen beim Registergericht eingereicht werden. Der Nachweis des Bedingungseintritts gegenüber dem Registergericht kann allerdings noch nach Ablauf des Achtmonatszeitraums geführt werden. Ist die Eintragung im Handelsregister als Bedingung vereinbart, ist ein entspr Nachweis des Bedingungseintritts bei Anmeldung weder möglich noch nötig. Die Bedingung tritt vielmehr mit Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister ein. Das Registergericht hat es demzufolge selbst in der Hand, den Bedingungseintritt – bei Vorliegen einer rechtswirksamen und vollständigen Anmeldung – herbeizuführen.
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Weitere Voraussetzung für das Kündigungsrecht nach § 7 ist, dass die Bedingung nicht innerhalb von fünf Jahren nach Abschluss des Vertrages eingetreten sein darf. Die Fünf-Jahres-Frist beginnt, wie sich aus § 7 S 1 ergibt, mit dem Abschluss des Vertrags (Drygala in Lutter, § 7 Rn 5; Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 1, 6; Schröer in Semler/Stengel, § 7 Rn 7; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 7 Rn 8; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 7 Rn 2). Abschluss des Vertrags und damit maßgebender Zeitpunkt für den Beginn der Fünf-Jahres-Frist ist die notarielle Beurkundung des Verschmelzungsvertrags. Es gilt das Datum der notariellen Urkunde (RegBegr Ganske S 52; Drygala
