1. El modelo estadounidense
1.1. Principios generales de interpretación de la libertad de expresión
1.2. La evolución de la jurisprudencia hacia el test del peligro claro y actual
1.3. Conclusiones del sistema estadounidense y críticas desde el liberalismo igualitario
2. El modelo europeo
2.1. La doctrina del margen de apreciación nacional
2.2. El discurso de odio según el TEDH
2.3. Conclusiones y críticas al sistema europeo desde el liberalismo igualitario
3. Conclusiones generales: dos modelos antagónicos
UNA MIRADA A LAS TEORÍAS DE OWEN FISS Y ROBERT POST
1. Teoría de Owen Fiss
2. Teoría de Robert Post
3. Contestación de Post a Fiss
4. Síntesis de las teorías expuestas: dos ideas de igualdad en la primera enmienda
5. Reflexiones preliminares a una teoría regional contra el discurso de odio
UNA TEORÍA REGIONAL CONTRA EL DISCURSO DE ODIO
1. Resumen
2. Objeciones y contra-objeciones a la participación estatal en el debate público
2.1. El Estado no debe involucrarse en el debate público
2.2. El Estado siempre es más peligroso que los particulares
2.3. El Estado es esquizofrénico si no define su posición ideológica
3. Desarrollo de la teoría liberal igualitaria contra el discurso de odio
3.1. Enfoque y fundamentación
3.2. Marco conceptual
3.3. Propuesta normativa contra el discurso de odio
4. Conclusiones sobre el modelo planteado
Una nueva interpretación en la CADH
Dedicatoria
Esta tesis nace de un proceso de ida y vuelta desde el debate y la reflexión personal sobre libertad de expresión y posibles relaciones con el principio de igualdad. No es fruto de un periodo de incubación académica ni de experienciar un empirismo aislado y autoreferrencial. Su contenido toma cuerpo en el contexto privilegiado de haber estudiado y trabajado con enfoque de derechos humanos la libertad de expresión en Argentina y principalmente en mi país, Venezuela, así como en el universo de tramas y conexiones de personas maravillosas que enriquecieron un hilo conductor para llegar al Derecho en términos críticos y propositivos
El esfuerzo que cristaliza en este aporte teórico-normativo va dirigido principalmente a la persona que impulsó e hizo posible mi aventura por Buenos Aires y su principal universidad, mi madre, Ybelitse Roa, fuente de coraje, inspiración y entrega permanente. También se dirige a mi hermano, Carlos Rosales, quien echando mano de su valentía y sabiduría personal, supo guiarme con su actitud de mesura y constancia tras el fallecimiento de nuestro padre.
En el espacio de formación concedo un lugar especial a quien reconozco como un genuino líder y profesional, solo superado por su calidez humana, Carlos Correa, Director Ejecutivo de Espacio Público, por ser fiel creyente de la lógica de oportunidades y confiarme grandes retos y enseñanzas en materia de derechos humanos, especialmente sobre libertad de expresión.
A otro mentor, amigo y gran defensor de la libertad de expresión, Oswaldo Cali (+), quien me invitó —y envolvió— en un mundo posible para Venezuela. Su compañerismo bondadoso, admirable dedicación y entusiasmo desbordado nutre lo bueno que pueda recoger este trabajo.
A la Universidad de Buenos Aires, a mis profesores y compañeros de clases. A mi Director de tesis, profesor Roberto Saba, y a la ex Decana y Directora de la maestría, profesora Mónica Pinto, por sus docencias ejemplares e inspiraciones académicas en este trayecto que continúa.
Resumen
El ideal de derechos humanos exige obligaciones negativas y positivas. Pero cuando se trata de libertad de expresión, existen reservas sobre el contenido y alcance de las obligaciones positivas, pues se asume que a menor intervención estatal mayor ejercicio y garantía del derecho. Existe un enfoque dominante sobre cómo mantener a raya al Estado de esta libertad.
Este enfoque dominante impregna al sistema interamericano de derechos humanos y es evidente en su regulación en materia de discurso de odio: lo mejor que puede hacer el Estado frente a estos discursos es abstenerse, salvo el caso de incitación a la violencia física. El estándar normativo luce satisfactorio para el orador individual, aunque no parece serlo para las víctimas de estos discursos, generalmente miembros de grupos discriminados, pues el principio de igualdad exige también al Estado intervenir para asegurar sus derechos humanos.
En el ámbito del hate speech se crea una tensión insoslayable —y necesaria— entre la libertad de expresión como autonomía individual y la igualdad como no sometimiento, entendida como la no constitución o mantenimiento de grupos subordinados en la sociedad. Los desarrollos teóricos para tratar esta tensión son insuficientes y ambiguos y arrojan como “soluciones” encarar falsos dilemas y sacrificios inaceptables entre la igualdad o la libertad.
La inquietud sobre la posible falta de protección de miembros de estos grupos ante discursos de odio o intolerantes y su abordaje en el marco de las garantías a la libertad de expresión motiva la elaboración de este trabajo. La hipótesis planteada es que la interpretación sobre discurso de odio e intolerante prevista en los artículos 13.2 y 13.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“CADH”) no solo no resuelve aquella tensión, sino que agrava el conflicto entre libertad de expresión e igualdad a partir de una mirada individualista del fenómeno de la intolerancia que absorbe de la Primera Enmienda de Estados Unidos.
Esta tensión supera la pregunta inmediata sobre qué estándares jurídicos deben aplicarse en estos casos. El problema es más complejo y se inscribe en el profundo debate acerca de los límites de la libertad
