o menos similares, se necesita una visión clara y articulada del derecho: una teoría sobre la libertad de expresión en el marco de la CADH.
Este trabajo es una apuesta por traspasar la barrera de la crítica y se anima a proponer. Luego de analizar modelos referenciales en la materia, junto a diversos aportes doctrinarios, se plantea desde el liberalismo igualitario una teoría regional de la libertad de expresión con énfasis en el discurso de odio y el discurso intolerante, conforme con los artículos 13, 24 y 1.1 de la CADH, que armonice la relación de nuestros valores más preciados de la democracia liberal y cristalice en una propuesta de ley modelo interamericana contra el discurso de odio.
Introducción
Una teoría regional contra el discurso de odio
En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (en lo sucesivo “DIDH”), uno de los conceptos teórico-normativos que alimenta un debate tan apasionante como inagotable es el concepto de “discurso de odio”, o hate speech, cuando nos preguntamos en términos concretos cuál es su contenido, alcance y los problemas específicos que pretende resolver.
Una tipología general de las expresiones que pueden categorizar como discurso de odio fue establecida en la Resolución Nº 20 del Consejo de Europa en 1997, según la cual éste “abarca todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras las formas de odio basadas en la intolerancia, incluida la intolerancia expresada por agresivo nacionalismo y el etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las minorías, los inmigrantes y las personas de origen inmigrante”1.
Tarlach McGonagle propuso la idea “desempacar” la noción de hate speech, “dado que se utiliza como una suerte de síntesis taquigráfica para describir un amplio rango de clases de expresiones objetables, dentro del cual es necesario hacer ciertas distinciones claras”2. En un extremo del espectro, se encuentran opiniones moralmente objetables, pero que no afectan los estándares internacionales. En el otro extremo, figuran las incitaciones al odio extremo por diversos motivos considerados como prohibidos bajo estándares nacionales e internacionales. En el medio de ambos, un contingente de discursos cuyos contornos siguen definiéndose.
Jeremy Waldron propone que los discursos de odio por lo general denigran mediante estereotipos y estigmatizaciones a grupos discriminados, lo que afecta su posición social, y envía dos tipos de mensajes. El primero es para el grupo objetivo con funciones para deshumanizar y disminuir la dignidad e igualdad de los miembros asignados a este grupo. El segundo es permitir que otros con puntos de vista similares sepan que no están solos, bajo el espíritu de reforzar la sensación de un grupo interno que supuestamente está bajo amenaza3.
En otras legislaciones y fuentes de Derecho internacional de diverso valor, el discurso de odio se identifica con concepciones teóricas más estrechas, como la de “discurso peligroso” y “discurso de miedo”. El discurso peligroso, a juicio de Susan Benesch, pone el acento en la capacidad del acto en “catalizar o amplificar la violencia de un grupo contra otro”4; mientras que el discurso de miedo, según Antoine Buyse, refiere al “lenguaje capaz de generar progresivamente una mentalidad de asedio y que, en última instancia, puede dar lugar a la legitimación de actos violentos como defensa de la seguridad o integridad de un grupo”5.
Pese a los avances en sistematización, clasificación y conceptualización sobre el discurso de odio, una radiografía al debate muestra el carácter conflictivo y elusivo del término. El concepto normativo de discurso del odio se impugna principalmente por su excesiva amplitud y apertura que lo somete a manipulación para perseguir a las ideas críticas o impopulares, y en un grado mayor, para distorsionar el debate público y monopolizarlo desde cierta moralidad.
Así, el debate ontológico y teórico alrededor del fenómeno del discurso de odio permeó a los sistemas internacionales de derechos humanos y marcó una escisión conceptual normativa. Cada sistema, si bien con similitudes, incorporó su propia regulación de discurso de odio. El sistema interamericano de derechos humanos (en adelante “SIDH”) no fue ajeno a esta realidad pero, a diferencia de otros sistemas, no reporta un desarrollo claro y propio del tema.
El artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en lo sucesivo “CADH”) reconoce el principio de libertad de expresión. Su inciso 5º fija como límite absoluto, como esfera no protegida por el derecho, el discurso de odio, preceptuándolo así:
“(…) Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”6 (Negritas personales).
El inciso quinto establece una “prohibición” del discurso de odio. El sentido literal del enunciado conduce a un doble problema interpretativo: i) la significación concreta del término “prohibición” como referencia normativa exclusiva en el articulado; y ii) la insuficiencia del mismo enunciado para precisar el contenido y alcance del discurso de odio, de suyo por la ausencia de definiciones y parámetros normativos que permitan delimitar las conductas “prohibidas” ante el marco de protección a la libertad de expresión previsto en el artículo 13.
Estas cuestiones normativas deben suplirse con los estándares de los órganos autorizados del SIDH. Sin embargo, el desafío interpretativo es más exigente: el abordaje interamericano al discurso de odio parece trascender la disposición del artículo 13 de la CADH sobre libertad de expresión y llamar a la balanza de la ponderación a otros principios fundamentales como el de igualdad y no discriminación a la luz de los artículos 24 y 1.1 del mismo tratado. Incluso es posible que la CADH no exija solo estándares, sino una teoría particular, tributaria de ambos principios, para enmarcar y proveer sentido teórico y normativo al fenómeno del hate speech.
En materia de regulación de discurso de odio, se plantea una tensión permanente entre los principios de libertad de expresión como autonomía individual (artículo 13 de la CADH) y de igualdad como no sometimiento (artículo 24 y 1.1 eiusdem). En términos prácticos, aparece un conflicto jurídico entre el orador individual y miembros de grupos discriminados. Las regulaciones que tratan esta tensión tienden a desarrollar, o a la postre favorecer, un juego suma cero: privilegian la libertad de expresión en sacrificio de la igualdad, o a la inversa, según sean las posturas filosóficas, políticas y morales de cada país. También esta postura de preferencia jurídica se manifiesta en los modelos de referencia de Estados Unidos y Europa. No existe, pues, un consenso teórico universal de qué es y cómo se enfrenta el hate speech.
En el contexto de esta tensión, se eleva el costo social. Como señala Gustavo Kaufman, de un lado, la libertad de expresión reúne a muchos dolientes del espectro político y social, entre ellos a víctimas de censura y persecución por expresiones críticas, impopulares o controversiales, y otros que se autodefinen como víctimas pese a que sus demandas no son oídas por el Derecho, amén de las organizaciones que denuncian el cierre de espacios para debatir y dialogar; del otro lado, la igualdad como no sometimiento sistematiza data sobre los efectos dañinos correlacionados o causados por la expresión contra grupos discriminados, maximizados en la sociedad online mediante las tecnologías de información y comunicación, y los cuales agrupan también muchos dolientes, entre ellos a diversas víctimas de delitos, víctimas no consideradas por el Derecho y organizaciones y grupos de la sociedad7.
Para interpretar la regulación de la CADH sobre discurso de odio, de manera de armonizar la relación entre igualdad como no sometimiento (art. 24) y autonomía individual (art.13), es necesario no solo conocer el contenido jurídico del artículo 13 sobre libertad de expresión, sino también de los artículos 24 y 1.1 sobre igualdad y no discriminación, y determinar desde una mirada sistémica el sentido normativo del cual debe nutrirse el artículo
