y no discriminación recogen dos ideas complementarias e igualmente relevantes. Por un lado, la idea de igualdad como no discriminación, o prohibición de trato arbitrario, que implica que las personas en igualdad de condiciones deben ser tratadas de manera igual. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, al hacer suya la jurisprudencia original de su homóloga, la Corte Europea de Derechos Humanos, determinó en relación con esta primera concepción de igualdad que:
“(…) los tratos diferentes deberían perseguir un fin legítimo y los criterios adoptados debían sostener una razonable relación de proporcionalidad entre el medio utilizado y el fin buscado”8 (Negritas personales).
Por otro lado, existe una idea de igualdad como no sometimiento, o prohibición de constitución o mantenimiento de grupos subordinados en la sociedad. En relación a esta segunda concepción de igualdad, dispone la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
“Los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de iure o de facto. Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar las situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias”9 (Negritas personales).
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “CIDH”) reconoce de forma explícita ambas ideas de igualdad en las disposiciones de los artículos 24 y 1.1 de la CADH:
“El sistema interamericano no solo recoge una noción formal de igualdad, limitada a exigir criterios de distinción objetivos y razonables y, por lo tanto, a prohibir diferencia de tratos irrazonables, caprichosas o arbitrarias, sino que avanza hacia un concepto de igualdad material o estructural que parte del reconocimiento de que ciertos sectores de la población requieren la adopción de medidas especiales de equiparación. Ello implica la necesidad de trato diferenciado cuando, debido a las circunstancias que afectan a un grupo desaventajado, la igualdad de trato suponga coartar o empeorar el acceso a un servicio o un bien o el ejercicio de un derecho”10 (Negritas personales).
Según Roberto Saba, el primer principio, el de igualdad como no discriminación, es de corte individualista, adopta clasificaciones generales consideradas a priori como irrazonables para basar distinciones de trato, por lo cual ejerce un alcance simétrico entre todas las personas independientemente de sus características; el segundo principio, el de igualdad como no subordinación, o igualdad estructural, es de corte sociológico, pues mira los contextos sociales en que se encuentran las personas y se basa en la categoría de “grupo” dentro de esas clasificaciones generales (sexo, raza, credo, entre otras) para determinar qué medidas y acciones estatales o particulares contribuyen a constituir, mantener o perpetuar la situación de sometimiento o exclusión de un grupo desfavorecido en determinada estructura social11.
De acuerdo con la interpretación más reciente de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión (en adelante “RELE), el artículo 13.2 de la CADH sugiere a los Estados abstenerse frente a los discursos intolerantes —discriminatorios, hostiles— tratándolos preferiblemente bajo mecanismos no legales, y solo actuar (castigar) casos de discursos de odio en sentido estricto, a los que asocia, del mismo modo que Estados Unidos, con la incitación a la violencia física12.
La mirada interamericana contra el hate speech parece tutelar de manera plena a la libertad de expresión como autonomía personal, al orador frente al Estado, pero es debatible si hace lo mismo respecto con la igualdad como no sometimiento, con los derechos de miembros de grupos discriminados frente al Estado y los particulares en relación con discursos que no implican violencia física pero que pueden causar otros daños relevantes. En adelante las preguntas emergen: ¿La CADH resuelve armoniosamente la tensión que crea el discurso de odio entre libertad e igualdad?; ¿en qué fundamentos se basa?; ¿son adecuados y propios?
Este trabajo de investigación es un intento por responder a esas interrogantes. Su hipótesis es que la interpretación dominante sobre discurso de odio y discurso intolerante con arreglo a los artículos 13.2 y 13.5 de la CADH no solo no elimina aquella tensión, sino que profundiza el antagonismo entre libertad de expresión e igualdad a partir de un enfoque individualista del fenómeno de la intolerancia que absorbe acríticamente de la Primera Enmienda de Estados Unidos; esto es, de un enfoque que obliga al Estado a abstenerse frente a todo lo que no suponga violencia física.
El contenido se descompone en cuatro (4) capítulos. El primero se dirige a sistematizar, comparar y analizar los pronunciamientos más relevantes del SIDH en la esfera del discurso de odio y la libertad de expresión, provenientes de sus principales órganos en la materia, la CIDH, la Corte IDH, y la RELE a fin de determinar hacia dónde apuntan los fundamentos políticos, filosóficos y/o morales de las normas relativas al discurso de odio. El capítulo formula sus conclusiones y recomendaciones en relación con la hipótesis planteada y postula la necesidad de pensar una teoría adecuada contra el hate speech que inspire la discusión de una ley modelo interamericana contra el fenómeno de la intolerancia en sentido amplio.
Los dos (2) capítulos siguientes tienen por intención nuclear, analizar y producir mayor información en relación con la jurisprudencia internacional relevante y la doctrina autorizada, a partir de una perspectiva crítica en términos de filosofía jurídica, política y moral, con la finalidad de levantar insumos y reflexiones normativas para fundamentar y construir una teoría liberal igualitaria contra el fenómeno de la intolerancia de conformidad con los artículos 13, 24 y 1.1 de la CADH y en el contexto de su particular ideal democrático.
El segundo capítulo se ocupa de describir y profundizar en los dos principales modelos regulatorios del discurso de odio, el modelo estadounidense y el modelo europeo, a través de una revisión crítica de la doctrina jurídica y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El capítulo deduce y plantea algunos aportes concretos que pueden influenciar una teoría liberal igualitaria contra el hate speech
El tercer capítulo está orientado a desarrollar y sintetizar las teorías sobre libertad de expresión y discurso de odio de Owen Fiss y Robert Post y determinar si pueden ser funcionales, en qué insumos concretos y su significación, de cara a nuestra teoría regional.
El cuarto y último capítulo se propone formular la teoría regional contra el discurso de odio y cristalizarla en una propuesta normativa contentiva de cinco (5) artículos. Para este propósito conjuga los elementos extraídos, referidas a las conclusiones y recomendaciones de capítulos anteriores, y suma otros planteos y reflexiones para construir un marco regulatorio que pretende servir de discusión a una ley modelo interamericana en la materia.
Este trabajo utiliza el enfoque del liberalismo igualitario. El liberalismo igualitario es una corriente del pensamiento filosófico que está entregada a conciliar los valores de libertad e igualdad. Las concepciones liberales igualitarias de la justicia defienden la protección de ciertos derechos y libertades, además de la amplia transferencia de recursos a aquellas personas que se encuentran en situación de desventaja13. En este contexto, John Ralws es reconocido precursor del liberalismo igualitario, ya que no solo considera la moral individual, asegurada por el principio de la igual libertad, sino también los medios y condiciones materiales para hacer efectiva la autonomía de los más desaventajados, lo que protege el principio de la diferencia, así como una justa igualdad de oportunidades para alcanzar las mejores posiciones sociales, según el principio de igualdad (equidad) de oportunidades14.
En sentido similar, Adam Swift señala que la teoría del liberalismo igualitario propone una lectura conciliatoria entre libertad e igualdad que admite redistribución de recursos y medios con la intervención del Estado para asegurar las condiciones que posibiliten el ejercicio de la libertad como autonomía15. La diferencia de enfoque respecto de otras
