Tampoco hay que descartar que, habiendo sido Tirón discípulo de Cicerón, utilizara aquél la terminología de su maestro. Max Kaser concluye diciendo que la autoría de Tirón, y por tanto el modelo de Cicerón, no puede ser excluida sin más29.
El pensamiento ciceroniano sobre el Derecho de gentes no está exento de confusionismo30. Pero no ha de extrañarnos, pues las palabras necesitan ser empleadas durante un tiempo para depurarse conceptualmente. De lo contrario, no logran un puesto de honor en la historia, sino que quedan ocultas, como vocablos meramente circunstanciales y pasajeros.
Aun siendo los textos muy numerosos, Cicerón no define claramente en ninguno de ellos el ius gentium. El más significativo es De officiis 3.17.69, que rezuma totalmente el ideal humanitario estoico. Comienza el orador romano afirmando que, a causa de la depravación de los modos sociales, ciertas cosas no prohibidas por las costumbres, las leyes o el Derecho civil sí son, en cambio, sancionadas por la ley de la naturaleza. Tras referirse a una sociedad en sentido amplio que une a todos los hombres entre sí (societas omnium inter omnes), el rétor menciona las sociedades menores formadas por gentes, o aquellas constituidas en ciudades. Cicerón señala finalmente que los mayores quisieron tener dos Derechos: uno de gentes y otro civil; y que, aunque éste no se identifica con aquél, el Derecho de gentes también debe ser, él mismo, parte del Derecho civil31: De hecho, las normas del Derecho de gentes fueron aplicadas no sólo por el pretor peregrino, sino también por el pretor urbano.
En este mismo libro tercero de su tratado sobre los deberes32, aparece por segunda vez la expresión ius gentium, en relación con la regla —clásica por lo demás— de que no es lícito causar un daño a otro para obtener un beneficio. Cicerón considera el Derecho de gentes la materialización jurídica de la naturaleza (natura, id est iure gentium). Y es que para este gran ecléctico, el ius gentium oscilaba entre las dos grandes coordenadas de la justicia humana, establecidas por los filósofos griegos y acrisoladas por los juristas romanos: la natura y la fides. A la naturaleza deben seguir los hombres como a un gobernante; a la fides33, como fundamento de la justicia misma34.
Cicerón enuncia la conexión entre lex naturae y ius gentium en sus Tusculanae Disputationes, en el sentido de que lo aceptado por todas las gentes ha de ser tenido por ley natural35. En su Oratio de Partitione36, tras analizar las cosas comunes a la ley a la naturaleza —por influencia de la aequitas perteneciente a la religio—, Cicerón indica que lo más propio de la ley (propria legis), a diferencia de la naturaleza, es su carácter escrito. Pero que —y aquí sigue el modelo griego— existe además una ley no escrita, integrada por el ius gentium y los mores maiorum, que es también vinculante. Esta vigencia del Derecho no escrito —heredero del pensamiento griego— derivaría de un acuerdo tácito entre los hombres37.
Aún vuelve Cicerón a hacer uso de este concepto en algunos de sus discursos. En De haruspicum responso (14.32), a propósito de la prohibición de usucapir cosas pertenecientes a los dioses inmortales; en Pro Roscio Amerino (49.143), al referirse a las bajas temperaturas como causa de suspensión de las guerras. También la emplea en su diálogo De re publica (1.2.2), a modo de pregunta retórica acerca de los deberes humanos: unde ius aut gentium aut hoc ipsum civile quod dicitur?; o en su tratado De oratore (1.13.56), en una bella secuencia en que se refiere a los temas tratados en sus discursos.
4. IUS GENTIUM EN OTROS ESCRITORES ROMANOS
Dos decenios más joven que Cicerón, Salustio emplea también la expresión ius gentium en su famosa narración de la Guerra de Roma contra Yugurta, rey de Numidia, escrita en torno al 40 a.C., cuatro años después del tratado ciceroniano De officiis. El historiador de Amiterno refiere que el pueblo romano obraría contra el bien y la justicia si prohibiese que los demás pueblos se acogieran al Derecho de gentes38. Más adelante, a propósito de la detención de Bomilcar —amigo íntimo de Yugurta, y asesino, a instancias de éste, de su primo y rival Masiva—, Salustio señala que la persecución fue más en atención a la justicia que al Derecho de gentes: magis ex aequo et bono quam ex iure gentium39.
Pero, sin lugar a dudas, es de Tito Livio de quien conservamos más testimonios. El patavino emplea en cuarenta ocasiones la expresión ius gentium para referirse, a veces con cierta imprecisión, a las relaciones entre Roma y los restantes pueblos del orbe a través de los legati, los foedera, etcétera. La prohibición de maltratar o matar a los embajadores40, la posibilidad de abandono noxal del legado que se comporta hostilmente en el territorio donde realiza su misión41, el cumplimiento de los foedera42, la licitud de la defensa ante el ataque armado sin que mediase declaración previa de guerra43, son para él materias típicas del Derecho de gentes44.
Volvemos a encontrar el ius gentium en Séneca45 y Tácito46, pero también en los juristas del siglo II, Celso47, Gayo48, Cervidio Escévola49, y en los de comienzos del siglo III, en Papiniano50, Trifonino51 —asesores del emperador Septimio Severo— y en Ulpiano.
De todos ellos, merece detener someramente nuestra atención en dos textos de Gayo y Ulpiano, respectivamente, por el interés que tuvieron en el desarrollo posterior de la historia del concepto.
Gayo se refiere al ius gentium al comienzo de sus Institutiones (1.1.1), para contraponerlo, como Cicerón, al ius civile. Señala que pueblos civilizados, es decir, que se ordenan conforme a leyes y costumbres, se rigen en parte por su propio Derecho y en parte por un Derecho que es común de todos los hombres. El Derecho propio de la ciudad se llama Derecho civil; en cambio, el que la razón natural establece entre todos los hombres (quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit), se denomina Derecho de gentes, porque se observa uniformemente entre todos los pueblos. Así, la ratio naturalis determinaría en abstracto lo que es de Derecho de gentes, lo que potencialmente podría serlo, y la aplicación general efectiva inter omnes homines, lo hará en concreto52. Ius gentium y ius naturale53 vendrían a ser sinónimos por cuanto ambos derivan de una ratio naturalis.
Pero la bipartición ciceroniana y gayana deviene en tripartición —ius civile, ius gentium y ius naturale— con Ulpiano54. Según el jurista severiano, la razón de la tripartición es que el Derecho de gentes sería sólo común a los hombres, en tanto el Derecho natural se referiría, en general, también a los animales (quod natura omnia animalia docuit55). Se trataría de un Derecho moralmente superior (morally superior), en acertada expresión de Honoré56, al propio del ius gentium, que quedaría reservado para aquello que es común a los hombres (hoc solis hominibus inter se commune sit57).
En efecto, la aplicación del ius civile en todo el Imperio Romano, muy particularmente a partir de la llamada Constitución Antoniniana, de 212, que extendió la ciudadanía romana a todos los habitantes del imperio, trajo como consecuencia que la distinción entre Derecho de gentes y Derecho civil fuera paulatinamente perdiendo importancia. Las costumbres comunes configuradoras del Derecho de gentes comenzaban a extraviarse en el libro de la historia, que, esta vez sí, había pasado página.
Con posterioridad a Ulpiano, se ocupa del ius gentium el jurista Aurelio Hermogeniano, en su liber primus iuris epitomarum58: “por este Derecho de gentes se introdujeron las guerras, se dividieron los pueblos, se fundaron los reinos, se separaron los dominios, se delimitaron los campos, se construyeron edificios, se instituyeron las compraventas, los arrendamientos, las obligaciones, a excepción de aquellas que fueron introducidas por el Derecho civil”. Como bien observó el gran romanista austriaco Max Kaser, Hermogeniano
