entre la siyar y el ius gentium romano es claro: de la misma manera que el Derecho de gentes romano fue una extensión del ius civile para tratar con los no romanos, la siyar es una prolongación de la sharia para relacionarse con quienes no han abrazado la fe musulmana.
La sharia es el Derecho religioso por excelencia. Su fuente primigenia es el Corán (Quran), el libro celestial y eterno dictado por Alah a su profeta Mahoma por mediación del ángel Gabriel. Fuente jurídica es también la Sunna, esto es, el conjunto de costumbres y prácticas sociales musulmanes, y muy particularmente la tradición acerca de la conducta y enseñanzas del Profeta (hadith). De distintas categorías, según la veracidad del contenido y la autenticidad de la transmisión, el hadith sólo es aceptado por la ley islámica cuando la cadena de narradores (isnad) ofrece garantías suficientes. En ningún caso un hadith puede contradecir el Corán.
El Derecho islámico considera también fuentes del Derecho el consensus de la comunidad musulmana (ijma) y el razonamiento por analogía (qiyas). La sharia constituye una verdadera ciencia del Derecho (fiqh), generada en las diversas escuelas, sean ortodoxas o sunitas —como la Hanafi, la Maliki, la Shafi’i y la Hanbali—, sean heterodoxas o shiítas, cuya escuela mayor es la Jafari102.
Derecho común para todos los musulmanes, con independencia del lugar en el que residan, la sharia es un sistema legal no codificado, derivado fundamentalmente de la interpretación. A diferencia de los ordenamientos occidentales, la sharia defiende que el Derecho no nace de la vida, de los hechos, ni se desarrolla al ritmo de la sociedad, ya que es el propio Derecho el que ha de configurar la sociedad, y no la sociedad el Derecho. El arabista británico Noel James Coulson, gran conocedor de la sharia, lo explica con claridad: “In the Islamic concept, law precedes and moulds society; to its eternally valid dictates the structure of State and society must, ideally, conform”103.
El Derecho de gentes islámico (siyar) está inseparablemente ligado a la sharia. Defensora, por definición, de un imperio teocrático universal en virtud de la fuerza expansiva del Islam, la siyar (plural de sira: conducta), es tenida, como toda la sharia en su conjunto, por una pars religionis. Comenzó a desarrollarse en el momento en que los musulmanes tuvieron que convivir y relacionarse con no musulmanes, conscientes de que, aunque el Islam tenía para ellos vocación universal y la justicia islámica habría de regir el mundo, muchos eran los que no abrazaban su fe.
La siyar se refiere sobre todo a las “formas de comportamiento” de los musulmanes con aquellos que no comparten su fe, los infieles, sea dentro o fuera del territorio islámico. Tradicionalmente, se atribuye a Abu Hanifa —fundador de la escuela Hanafi en 767 d.C.— la paternidad de la siyar. La obra de su discípulo Mohammed Al-Shaybani —apodado el “Grocio musulmán”— constituye uno de los grandes hitos en la historia de la literatura jurídica islámica en esta materia104.
Para el Islam, el mundo está dividido en dos. Por una parte, la “Casa del Islam” (Dar al-Islam), es decir, aquellas comunidades que viven la pax Islamica, bien por ser ellas mismas islámicas (umma) bien por estar protegidas por el Islam (dhimmi), como los cristianos y los judíos, a cambio del pago de la jizya. Por otra, la “Casa de la Guerra” (Dar al-Harb), que abarca el resto del mundo. La jihad —o “lucha santa”, mejor que “guerra santa”, como se traduce habitualmente— es el medio —interno y externo— para conseguir transformar la tierra no islámica en Dar al-Islam.
La siyar, pues, no está basada en los principios de reciprocidad e igualdad —aunque los acepte en ocasiones, como en materia de la inmunidad diplomática, intercambio de prisioneros, etcétera—, sino más bien en los principios de imposición y sanción. Y, aunque se trate de un Derecho personal como la misma sharia de la que forma parte, la siyar aplica con frecuencia el principio de territorialidad, con el fin de regular las relaciones con los no musulmanes también desde esta perspectiva estatal.
El hecho de tratarse de un Derecho basado en la interpretación de principios, así como su carácter personalista y no territorialista, que permite incluso un estatuto personal de aplicación jurídica, pueden ser de gran utilidad en la configuración de un ordenamiento jurídico global. Su carácter esencialmente religioso, apoyado en fuentes no estrictamente jurídicas, que no diferencian la Moral del Derecho, lo convierte en un sistema jurídico no trasplantable. E inimitable.
Capítulo III
El Derecho internacional, un concepto moderno
1. DEL IUS GENTIUM AL IUS INTER GENTES
El descubrimiento del Nuevo Mundo (1492), la descomposición del orbe cristiano, a partir de la reforma iniciada con Martín Lutero (1517), y el nacimiento del Estado Moderno, fueron los acontecimientos que sentaron las bases de la nueva teorización sobre el ius gentium.
Lugar privilegiado ocupan los teólogos y juristas de la Escuela de Salamanca, entre quienes destacan Francisco de Vitoria y Francisco Suárez. El pensamiento de esta Escuela constituye, sin duda, la mayor aportación española de todos los tiempos a la ciencia del Derecho.
La paternidad científica del importante giro que se produjo corresponde a Francisco de Vitoria. En efecto, al principio de la tercera sección de su Relectio de indis, pronunciada en la Universidad de Salamanca, en enero de 1539, a propósito del primer título de dominación española, el ilustre teólogo español defiende los viajes y la permanencia en el Nuevo Mundo. En su exposición, sustituye la palabra homines de la formulación gayana del ius gentium por gentes, enfatizando así la idea de que este Derecho era fundamentalmente entre pueblos, entre naciones (quod naturalis ratio inter omnes gentes constituit, vocatur ius gentium105). A renglón seguido, emplea la palabra nationes como sinónimo de gentes para aclarar que, entre todas las naciones, se considera inhumano no aceptar sin causa justificada a los huéspedes y extranjeros106. Abría así Vitoria una puerta al concepto moderno de Derecho de gentes como actual Derecho internacional público.
Por otra parte, Vitoria retorna a la vieja idea gayana de que el Derecho de gentes es un Derecho de la naturaleza, o al menos derivado de ésta107. La naturaleza social permite al hombre unirse formando grupos hasta constituir una communitas communitatum, una sociedad universal jurídicamente organizada, un totus orbis, regido por el ius gentium, del que nadie puede sustraerse.
Fue mérito sobre todo de Francisco de Suárez —el más escolástico de los escolásticos— conformar la idea de comunidad internacional, presente ya, por lo demás, al menos, desde la civitas maxima estoica. En De legibus ac Deo legislatore (1612)108, el jesuita granadino señala que en el género humano, aunque dividido en varios pueblos y reinos, existe cierta unidad (aliquam unitatem) de naturaleza cuasi política y moral que pone de manifiesto el precepto natural de amor al prójimo, y que se extiende a todos los hombres. Por ello —advierte—, aunque cada república o reino sea en sí misma una comunidad perfecta, compuesta por sus miembros, todas ellas forman parte también de este universo. “Por esta razón —concluye—, necesitan de algún Derecho (aliquo iure), por el cual sean dirigidas y ordenadas rectamente en este género de comunicación y sociedad”.
Pero no es sólo en España donde se están dando pasos en la nueva concepción del ius gentium. Licenciado en Derecho por la Universidad de Perugia, perseguido por la Inquisición tras abrazar el protestantismo, Alberico Gentili recaló en Oxford, donde en 1597 fue nombrado Regius Professor of Law. Sus lecciones de cátedra fueron la base de su famosa obra De iure belli (1589), en tantos aspectos superior a la de Grocio. Hombre de carácter fuerte y
