gentium y la posterior tripartición ulpianea fueron acogidas, en el siglo VI, por el emperador Justiniano tanto en sus Instituciones60 como en el Digesto61, proyectándolas así por el Imperio Bizantino y la Europa Medieval tras el hallazgo del codex Florentinus.
Transmisor en Occidente del concepto gayano de ius gentium fue Isidoro de Sevilla (560-636). En sus conocidas Etymologiae, tras una relación heterogénea de instituciones propias del Derecho de gentes62, afirma que éste se denomina así porque está vigente en casi todos los pueblos63. Isidoro matiza la definición de Gayo64 añadiendo el adverbio “casi” (fere), con el fin de alejarse del concepto más originario de gens. Además, suprime la referencia al commercium. Esto supone, como acertadamente señala Álvaro d’Ors, “un paso decisivo para la formación del moderno concepto de Derecho de gentes como Derecho internacional público”65.
Capítulo II
Ius commune, un concepto medieval
1. IUS GENTIUM EN LA EDAD MEDIA
La doctrina del ius gentium fue asumida plenamente por juristas (civilistas y canonistas) y teólogos medievales, aunque en un contexto radicalmente distinto, en el que el Derecho de gentes ocupa un lugar bastante secundario. Paradigma de la aplicación del Derecho de gentes en la Edad Media fue el Derecho del mar, utilizado, por ejemplo, en The High Court of Admiralty de Inglaterra, que resolvía conforme a un Derecho universal del mar basado en lex Rhodia y de las costumbres de Oléron66.
Entre los civilistas encontramos interesantes referencias al ius gentium en la Glosa Ordinaria de Acursio. También en los Commentaria del gran Bártolo de Saxoferrato, quizás el jurista más importante del Medievo67. He aquí dos botones de muestra. En la glosa “ex hoc bella” a Hermogeniano (D. 1.5.5), se advierte que el Derecho de gentes, si permite las guerras, puede inducir a lo injusto (inducere iniquum)68. Por su parte, el gran Bártolo, en su comentario al texto gayano contenido en Digesto 1.1.9, indica que todo pueblo que tiene jurisdicción puede establecer su Derecho, pero que, pese a ello, el Derecho de gentes ha de ser igualmente observado por todos (ab omni genere aequaliter custoditur69).
Tanto en la tradición canonística como en la del common law, a las que luego nos referiremos, se habla también del Derecho de gentes en sus fuentes originarias. Así, en el ámbito del Derecho canónico, se refiere ya al ius gentium el mismo Decreto de Graciano70. Apoyándose en Cicerón71, el canonista Giovanni d’Andrea propuso un ius humanae societatis, de ámbito universal, que permitiese resolver los posibles conflictos entre la Cristiandad y los infieles72. En la tradición del common law, Henry de Bracton, en su obra De Legibus et Consuetudinibus Angliae, estableció un puente de plata entre el Derecho inglés y el Derecho de gentes romano al recoger la definición ulpianea de D. 1.1.1.473, e incorporar este concepto al sistema anglosajón.
En el ámbito de la Teología cristiana medieval, brilla con luz propia santo Tomás de Aquino74, discípulo y sucesor de san Alberto Magno, quien le diera las llaves del pensamiento aristotélico. Partiendo de la razón natural, el Aquinate supo combinar con maestría —particularmente en las cuestiones jurídicas— aristotelismo y agustinismo. Así, el Doctor Angélico identificó el Derecho de gentes con la ley natural, ya que sin él, advierte, no pueden convivir los hombres. De esta forma, santo Tomás confirmaba la antigua idea de unir inseparablemente, construyendo un muro inexpugnable, el concepto griego de naturaleza y el romano de ius gentium.
Por otro lado, a través de los Basílicos —compilación iniciada, en el siglo IX, por Basilio el Macedo, y publicada a instancias de León el Filósofo—, así como sus correspondientes escolios, de los siglos X a XII, el Derecho bizantino, recibió del Corpus Iuris el concepto de ius gentium75.
2. EL DERECHO COMÚN EUROPEO
La gran aportación de la Edad Media a la cultura jurídica fue la elaboración del llamado Derecho común (ius commune). Y a él se debieron los juristas medievales. Nos lo ha recordado recientemente H. Patrick Glenn, al inicio de su libro On Common Laws: “el concepto de Derecho común, con todas sus implicaciones de universalidad y particularidad, constituye una de las más destacadas construcciones intelectuales de las tradiciones jurídicas occidentales”76.
Se trata de un Derecho de validez general y aplicado en armonía con los Derechos locales (iura propria). Es, sí, Derecho común, pero no excluyente, ni único, que no conoce fronteras ni naciones. Y un Derecho omnicomprensivo en la medida en que está basado en la interpretatio, en el estudio y el análisis del Corpus Iuris de Justiniano, estudiado en las recientes universidades tras el descubrimiento del Codex Florentinus. La dualidad jurídica compuesta por el Derecho común y los derechos propios constituye una unidad en la diversidad, un sistema homogéneo pero no uniforme, que vivificó y dinamizó la ciencia del Derecho en el medievo huyendo de reduccionismos simplistas.
La expresión ius commune, con todo, era ya conocida por los juristas romanos. Y si bien no con el sentido técnico que fue asumiendo con el tiempo, sí de forma bastante aproximada77. Así, Gayo, en el ya mencionado texto de sus Institutiones78, recogido posteriormente por Justiniano79, señala que todos los pueblos se rigen en parte por un Derecho propio (suo proprio) y en parte por un Derecho común (partim communi) a todos los hombres80, que identifica con el Derecho de gentes. También Ulpiano, D. 1.1.6 diferencia el Derecho civil, que considera propio (ius proprium, id est civile), de un Derecho común formado no ya sólo por el Derecho de gentes sino también por el Derecho natural.
Fue paulatinamente, a partir de la interpretación que hicieron los glosadores de este ius commune, matizada por la doctrina jurídica y adaptada a los cambios sociales, como se fue enriqueciendo esta idea de un Derecho común. Atribuida principalmente al Derecho romano justinianeo (ius civile), reconoció en él una merecida superioridad frente al Derecho consuetudinario o estatutario. Común fue también el Derecho canónico, de validez universal, que, con el ius civile, formó un utrumque ius, el ius commune de más amplia aplicación: uno para las cosas materiales, el otro para las espirituales. A él me referiré en seguida.
El ius commune medieval terminó convirtiéndose en un instrumento de unidad imperial, firmemente anclado en los principios morales cristianos, reviviendo de esta suerte la experiencia oriental justinianea: unum esse ius cum unum sit imperium81. Esta unidad del imperio era la expresión natural de una humana universitas —verdadera communitas humanitatis— gobernada, al cabo, por el orden establecido por la Providencia divina. Hasta en los Derechos propios se acabaría entreviendo una derivación del Derecho común, conforme al principio de que toda multitud emana de uno82.
Pergeñado tan brillante como dogmáticamente, a mediados de la pasada centuria, por el historiador italiano Francesco Calasso83, estudios recientes84 parecen confirmar que el Derecho común, como fenómeno jurídico, se desarrolló de manera diferente en tres ámbitos europeos: el del Derecho romano-canónico (ius commune), el del Derecho inglés (common law) y en el ámbito del Derecho consuetudinario francés (droit commun).
El ius commune italiano es fundamentalmente común por ser, como he dicho, objeto de estudio en las nacientes universidades, esto es, común a todos los escolares que se iniciaban con él en el arte del Derecho. El carácter común del common law inglés, en cambio, se halla en que es de aplicación común por los jueces, a diferencia de las costumbres locales, de aplicación restringida territorialmente.
