regionales del Reino, y no por las tenidas por regias, que, aunque también generales, no fueron estrictamente droit commun (etiamsi communes non faciunt ius commune)86.
También puede hablarse de un Derecho común castellano, apoyado en las Partidas de Alfonso X el Sabio, así como en Alemania (Gemeines Recht), aunque ya en la Edad Moderna, con fundamento en el Espejo de Sajonia (Sachsenspiegel) del siglo XIII87. La gran diferencia entre el Derecho común en cualquiera de sus manifestaciones y el Derecho de gentes era que éste no presuponía una unidad jurídica, política o religiosa que sí venía exigida por las comunidades que aplicaban el Derecho común. El Derecho de gentes quedó reservado por ello para las cuestiones marítimas principalmente por ser el mar cosa de todos, así como, con el tiempo, para relacionarse con los no cristianos, en la medida en que el Derecho de gentes se fundaba en una naturaleza común a todos los hombres. En este sentido, podría afirmarse que el Derecho de la Unión Europea es descendiente del ius commune, en tanto el Derecho internacional moderno lo es del ius gentium.
3. COMMON LAW VERSUS CIVIL LAW
En nuestra panorámica histórica sobre las expresiones jurídicas de carácter universalista o al menos generalista, ocupa un puesto de honor el mencionado common law, cuya tradición no se ha interrumpido desde su nacimiento en el siglo XII hasta nuestros días.
Traducción inglesa de ius commune, el common law —basado sobre todo en un Derecho judicial y, por tanto, inductivo—, se extendió por el mundo hasta convertirse acaso en el sistema legal más influyente del orbe, una vez desplazada la fuerza dominadora del Code Napoléon y consolidado en los Estados Unidos de América. En la medida en que el common law se desarrolló en el marco del Imperio Británico, pasó a ser, él mismo, un Derecho expansivo, con tendencia universalista. Y combativo, pues todo cuanto no era propiamente Derecho inglés terminó siendo civil law para los common lawyers, a excepción del Derecho canónico.
El common law arrebató su nombre al ius commune, devolviéndole el antiguo de civil law, como contrapuesto a canon law88 y a common law. Para los juristas ingleses, hablar de civil law era tanto como hablar de una “ghost story”, diría Vinogradoff89, es decir, de un Derecho imperial y legislado, frente al Derecho romano clásico, que era por esencia y naturaleza un Derecho casuístico, en algunos aspectos mucho más próximo al common law que el propio civil law. Lo afirmaba Peter Stein con contundencia, en 1969, al final de su lección inaugural como Regius Professor of Civil Law en la Universidad de Cambridge: “… For in these respects Roman Law itself is closer to the common law than is any modern codified system based on Roman Law”90. Razón no le faltaba, a pesar de que el grueso muro levantado artificialmente entre el civil law y el common law impida reconocerlo sin esfuerzo.
Civil law y common law pasarían a ser sistemas jurisdiccionalmente excluyentes. Y, por tanto, sólo parcialmente comunes. Entre sus cultivadores se fue abriendo, especialmente en el siglo XVI91, una grieta de indiferencia, de desinterés, hasta el punto de que lo definitorio del civil law sería su condición de uncommon law, y del common law ser uncivil law. La principal diferencia entre ambos radica en que mientras el civil law se desarrolló fundamentalmente en las incipientes universidades —gran aportación cristiana a la cultura medieval—, el common law lo hizo de la mano de los jueces reales92. En realidad, se trataba éste de un sistema de autoridad judicial sustentado por el principio de continuidad formulado en la regla stare decisis, que limitaba la potestad regia a través de una rule of law. Ésta vinculaba a todos, a diferencia del principio princeps legibus solutus, recogido por Ulpiano93, que liberaba al monarca de este sometimiento legal. Aquí se encuentra la clave de la crítica de los common lawyers a los civil lawyers. Como siempre, una cuestión política, a la que los historiadores le dieron una importancia decisiva94.
Heredero del Derecho común medieval es el common law angloamericano (Anglo-American Law), anglosino (Anglo-Chinese Law) o angloindio (Anglo-Muhammadan Law), pero también, como hemos dicho, el Derecho de la Unión Europea, en la medida en que se ha constituido una unidad jurisdiccional, aunque sea territorial y materialmente limitada de carácter supranacional. Un Derecho común puede hallarse actualmente en la llamada lex mercatoria, que rige el comercio internacional con base en unas normas comunes.
4. EL IUS CANONICUM
A causa de su carácter universal, el Derecho canónico95 jugó un papel determinante en el proceso de formación europea. Harold Berman no duda en calificar el ius canonicum como el primer ordenamiento jurídico moderno de Occidente (the first modern legal system)96. Y por ello, el más antiguo de la actualidad. Con una jurisdicción eclesiástica, que combinaba lo común y lo local, unas fuentes jurídicas propias —aunque inspiradas y apoyadas en la Sagrada Escritura y en la tradición apostólica, con el Romano Pontífice como caput Ecclesiae—, el Derecho canónico dejó una fuerte impronta tanto en el common law como en el Derecho romano medieval, en temas como, por ejemplo, la equidad, la costumbre, la buena fe, etcétera, pero también recibió, a cambio, una gran influencia de los sistemas civiles.
Sistematizado por el monje Graciano en torno a 1140 en su Concordia discordantium canonum (conocido como Decreto de Graciano97), a partir de las colecciones existentes y sobre todo a la Panormia de Ivo de Chartres, el Derecho canónico se enriqueció paulatinamente, hasta formar el Corpus Iuris Canonici, con la colección de Decretales de Gregorio IX o Liber Extra (1234), el Liber Sextus (1298) de Bonifacio VIII, las Clementinas (1317) de Clemente V, las Extravagantes de Juan XXII y las Comunes (1500). En 1582, Gregorio XIII promulgó una versión revisada y oficial. Sólo en el siglo XX, concretamente en 1917, fue por vez primera codificado98. En 1983, Juan Pablo II promulgó un nuevo Código de Derecho Canónico99 y, en 1990, este mismo pontífice ordenó la publicación de un Código de cánones de las Iglesias Orientales100.
Estudiado, enseñado y comentado en las universidades medievales101, el Derecho canónico constituyó un buen ejemplo de Derecho universal, compatible con la existencia de otros Derechos y sistemas legales y de libre adscripción personal. De cara a la formación de un Derecho global, el Derecho canónico aporta, como pocos, el principio de personalidad frente al de territorialidad estatal, así como una adecuada combinación de lo común y lo local, un respeto por fuentes jurídicas no estrictamente legislativas y una clara apuesta por los principios y las reglas. Por lo demás, se trata de un ordenamiento jurídico que no ha sufrido las graves consecuencias del positivismo jurídico más radical derivadas de una excesiva estatalización de los ordenamientos jurídicos.
Naturalmente, estando como está el Derecho canónico informado por la Teología cristiana, que lo vivifica, y dirigido al mundo católico, es impensable cualquier tipo de trasplante legal, pero sí considero que el ius canonicum debe ser un buen instrumento de reflexión jurídica en la formación de un Derecho global, como lo fuera en la formación de Europa. Ya de entrada, como digo, por tratarse de un Derecho universal e incluyente, y no un Derecho estatal en sentido estricto.
5. LA SHARIA Y LA SIYAR ISLÁMICAS
Obligada es la referencia al Derecho islámico (sharia) en general, así como a su Derecho de gentes (siyar), en particular. Es la sharia un Derecho común, como lo fuera el ius commune. Nacida también en el Medievo, se aplica actualmente, junto al Derecho positivo de los Estados, con distinta intensidad: máxima en Arabia Saudí o Irán, por ejemplo; media en Egipto, y baja en Marruecos. En Turquía, la sharia fue abolida en 1926. Interesa también referirse
