extenderse saltando el océano. En efecto, en tierras americanas, el juez y profesor de la Columbia University de Nueva York, James Kent, defiende, sin reservas, la nomenclatura benthamiana como “an expresive and definitive term”141. En efecto, para Kent, el Derecho internacional es ya, en todo caso, un Derecho —una “collection of rules, customary, conventional and judicial”— al que apelan los Estados independientes (independent states) con el fin de determinar sus derechos, prescribir sus deberes y ordenar sus relaciones en tiempo de guerra y paz.
En la parte sur del continente americano, Andrés Bello publicó unos Principios de Derecho de gentes (1832)142, que, en su segunda y tercera edición (ambas de 1864), pasó a intitular Principios de Derecho internacional143. De esta forma, una nueva denominación para el Derecho de gentes terminaba consolidándose: Derecho internacional, esto es, Derecho entre Estados-nación.
La expresión “Derecho internacional” servía además como nuevo principio informador del Derecho que, lejos ya del principio de legitimidad que había inspirado el Congreso de Viena (1814-1815), propugnaba una ciencia jurídica basada en el principio de nacionalidad, es decir, en la autodeterminación de los pueblos. Erigidos éstos en nación, se convertían en los titulares de la soberanía estatal. La Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América (1776) devino en paradigma del self-government144 abriendo la puerta a la independencia de los pueblos del mundo. Así, con la liberación de las trece colonias norteamericanas, se iniciaba un proceso de descolonización que sería la seña de identidad desde entonces hasta nuestros días, y muy particularmente, durante el siglo XX, a partir de la Segunda Guerra Mundial. Por desgracia, este proceso aún no ha culminado145.
Con todo, lo que parecía una feliz expresión, no lo fue tanto, pues el continente no tardó en quedarse sin contenido. Al poco tiempo, John Austin (1790-1859) sentenciaba de muerte al Derecho internacional. Si el Derecho en cuanto tal, como defendía el fundador de la jurisprudencia analítica, siguiendo a Hobbes, es un mandato del soberano, y no hay superior supraestatal (a common superior), el Derecho internacional no es tal Derecho, sino Ética146. Por eso, concluyó Austin con lógica aplastante, cada Estado puede adoptar, sí, su propio Derecho internacional, imponiendo ese Derecho a sus tribunales o aplicando la fuerza para que se cumpla, pero eso no es Derecho internacional, sino Derecho nacional o Derecho civil.
5. DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y PRIVADO
Al Derecho internacional le ha pasado lo mismo que al propio Derecho, a saber: que se ha ido dividiendo en diferentes ramas partiendo de la gran distinción, tan aceptada como discutida, entre Derecho privado y Derecho público. Pero a diferencia del ius Romanorum, en el que del Derecho privado brotó el Derecho público, en este caso ha ocurrido lo contrario: del Derecho internacional por antonomasia, que pasó a ser denominado público, se desprendió una rama, un ius privatum inter gentes.
El reduccionismo positivista en que había caído la ciencia del Derecho internacional, encorsetada en la idea de Estado soberano, abrió un pequeño orificio durante el siglo XIX, que permitió que, poco a poco, se fuera configurando la distinción entre un Derecho internacional público, es decir, entre Estados iguales, y un Derecho internacional privado, reservado a conflicto de leyes entre Estados, es decir, a la determinación de la ley aplicable en las relaciones recíprocas entre súbditos de diferentes Estados o de hechos que acontecen o se desarrollan en territorio de sujeto a otra soberanía.
Se trataba, en realidad, de un reajuste necesario ante afirmaciones totalmente contundentes acerca de la naturaleza del Derecho internacional como un Derecho entre Estados. Estas rígidas teorizaciones eran del todo opuestas a la cada vez más creciente economía libre transnacional que iba abriéndose camino luchando contra un orden estatal burocratizado y positivo, no dispuesto, bajo ningún concepto, a convertir el “Derecho internacional privado” en un “Derecho privado internacional”. De ahí que una suerte de “reserva de orden público”147 recayera, como espada de Damocles, sobre este intento de escisión del Derecho internacional privado de la conceptualización propia de un Derecho interestatal de gentes. Y es que el primer ventanuco que se abrió al infranqueable muro de la soberanía fue el económico: la necesidad de ampliar el espacio comercial liberalizando el tráfico mercantil, siempre ansioso de ser libre como el mar.
Importante para la consolidación de la expresión “Derecho internacional privado” fue el tratado de Jean Jacques Gaspard Foelix, intitulado precisamente así Traité du droit international privé (1843), que fue traducido al italiano y al español148. También lo fueron los de Francis Wharton149, William Henry Rattigan150 o Pasquale Fiore151, en países diferentes. Determinante fue el hecho de que Private International Law fuera el título que William Guthrie eligiera, en 1869, para la traducción inglesa del volumen octavo del System des heutigen römischen Recht (1849) de Savigny, por ser en esa parte donde el fundador de la Escuela Histórica trataba los conflictos entre leyes nacionales152.
Uno de los grandes tratados de Derecho internacional de la época, escrito por el juez inglés Robert Joseph Phillimore, en 1854, se hace eco de la importancia de la distinción entre el Derecho internacional público y privado, equiparando este último con la international comity153. Las obligaciones de Derecho internacional público son resultado de una necesidad legal (legal necessity) en tanto las nacidas del Derecho internacional privado se mueven en el ámbito de la conveniencia social (social convenience). En efecto, para Phillimore (pg. 13), es plena competencia de los Estados rechazar el permiso de entrada a los extranjeros para iniciar relaciones comerciales con sus súbditos, o permitirlo siempre que se sometan al Derecho del Estado receptor. En todo caso, nunca se justificará un casus belli, como sí, en cambio, en el caso de quebrantamiento de una regla del Derecho internacional público (the breach of a rule of Public International Law), que permitiría, como último resorte, el recurso a la guerra.
En 1889, en sus comentarios y notas a la clásica obra del jurista americano Henry Wheaton, Elements of International Law, Alexander Charles Boyd señalaba, que esta distinción entre Derecho internacional público y privado era ya comúnmente aceptada por la ciencia154. Pero, seis años antes, en Francia, F. Heinrich Geffcken, comentarista de la famosa obra de August Wilhelm Heffter, todavía indicaba que “el Derecho internacional privado estaba aún en formación”155.
Totalmente vinculado a esta división se hallaba el principio de nacionalidad, que entró en el entorno internacional de la mano del nacionalismo, muy particularmente italiano. Della nazionalità come fundamento del diritto delle genti fue el título de la conferencia pronunciada en Turín por Pasquale Stanislao Mancini, en 1851. Para Mancini el Derecho de gentes es un Derecho entre naciones, es decir, de comunidades políticas conscientes de su nacionalidad común. Y estas naciones tienen capacidad de erigirse en Estados y operar en la comunidad internacional como tales, es decir, independientemente. Por eso, en caso de posible conflicto de leyes, debía prevalecer el principio de nacionalidad, esto es, el Derecho de la nación de que forme parte la persona que realiza el acto jurídico, frente al principio de territorialidad o de domicilio en que se halla. Esta transición del principio de domicilio al principio de nacionalidad o pertenencia a un Estado ha sido considerada una de las mayores transformaciones producidas en el Derecho desde la Baja Edad Media156.
Con el cambio de centuria, el Derecho internacional privado continúa siendo objeto de discusión. En realidad, es más un Derecho privado internacional que no un Derecho internacional privado, es decir, una rama del Derecho interno de los Estados, con fuertes implicaciones en el Derecho internacional público, referida a las normas que han de aplicar los tribunales nacionales ante casos relacionados con derechos extranjeros o un estatus reconocido como tal en otro país157. Contodo, se trata de una rama de difícil delimitación. “Private International Law is very hard to define”, se quejaba, en cierta ocasión,
