artificial que se ha trazado entre lo nacional y lo internacional, y que, en ocasiones, se ha resuelto sencillamente señalando que el Derecho internacional es parte del ordenamiento nacional (part of our law) y, por tanto, aplicable por los tribunales nacionales. En el fondo, conforme a la teoría de Jessup, que acepto plenamente, aunque me parezca ya superada por los tiempos, el individuo dejaría de ser objeto del Derecho internacional para devolverle —y reconocerle— la condición de sujeto167.
Este Derecho transnacional vendría a dar respuesta a la universalidad de los problemas humanos (universality of human problems), es decir, a todas las cuestiones que tengan una dimensión más allá de la propia nación. Aunque la expresión Transnational Law ha tenido una buena acogida, hasta el punto de dar nombre a diferentes institutos y revistas científicas, no se ha logrado asentar definitivamente, quizá por haber conservado la misma palabra nación, con todas las implicaciones negativas que ella puede conllevar. En efecto, el Derecho transnacional libera de la carga de la soberanía estatal pero no del peso político de la nación, identificada desde la revolución francesa con el mismo Estado. Por eso, sólo resuelve parcialmente el problema. Pero sigue siendo preferible el uso de la expresión Derecho transnacional que la de Derecho internacional, salvo que se trate de relaciones intersoberanas.
B. El Derecho común de la humanidad, de C. Wilfred Jenks
“Lo que más necesita el Derecho internacional en nuestros días es fe y visión creativa”. Esto afirmaba, en 1963, quien fuera sexto director general de la Organización Internacional del Trabajo (1970-1973), al comienzo de su libro Law, Freedom and Welfare168. Y él, sin duda, las tuvo. En efecto, C. Wilfred Jenks apostó con fuerza, tras la crisis internacional provocada por la Segunda Guerra Mundial, por un Derecho común para la Humanidad, al que dedicó un libro (1958) que se ha convertido ya en un clásico del Derecho169. En esta miscelánea, marcó las pautas de esta nueva configuración jurídica, que desarrollaría posteriormente en Space Law (1965), Law in the World Community (1967) o A New World of Law? (1969).
En The Common Law of Mankind, plantea abiertamente el error de continuar definiendo el Derecho internacional como tradicionalmente se venía haciendo, a saber: como un Derecho que gobierna las mutuas relaciones entre Estados, delimitando principalmente sus jurisdicciones. Esto es algo, pero del todo insuficiente. El Derecho debe regular las estructuras y los procesos de adopción de decisiones de la comunidad internacional, garantizar internacionalmente la protección de los derechos humanos, de las libertades civiles y de los derechos sociales, políticos y económicos, las reglas jurídicas que han de regir las relaciones económicas interdependientes a escala mundial, los servicios públicos, las corporaciones de los Estados, pero también las sociedades particulares, los conflictos de leyes, etcétera170. Por lo demás, la universalización del Derecho internacional ha cambiado el escenario en el que éste se venía aplicando.
Por eso, Jenks exigía a los internacionalistas sus mejores esfuerzos para la creación de un sistema legal con la suficiente extensión y profundidad en sus fundamentos como para liderar la alianza de una comunidad mundial con los necesarios cambios de distribución e influencias (pg. 2). Según Jenks, el Derecho internacional no puede ser ya visto como un sistema de reglas para el gobierno de las mutuas relaciones entre Estados, sino más bien como un Derecho común de la humanidad en una primera fase de desarrollo (in a early phase of its development)171. Se trataría del Derecho que regula la organización de una comunidad mundial constituida básicamente por Estados (on the basis of States), que irán cediendo sus competencias a un complejo de instituciones y organismos, regionales e internacionales, que defiendan los derechos humanos de los ciudadanos individuales y ordenen de manera uniforme las cuestiones reclamadas por el Derecho (pg. 7). Este Derecho —señalaba en Law in the World Community— no debe ser un fiel servidor de una concreta ideología, sino más bien un código de principios aceptados y procedimientos acordados que nos permitan vivir juntos en paz172.
En su obra A New World of Law (1969), el jurista de Liverpool concretaba todavía más los principios de este Derecho común de la humanidad, que sin duda han contribuido a hacer del Derecho internacional un instrumento más eficaz al servicio de la comunidad universal. Incluso al final de sus Storrs Lectures, pronunciadas en 1965 en la Universidad de Yale, ofrece lo que él denomina unos “elementos básicos de la moral política mundial”, esto es, ocho principios o proposiciones sobre una moral política común (a world political morality), que son exigencia del Derecho internacional en la medida en que éste y la international morality tienen como fin común la justicia social (pg. 291). Son los siguientes: unidad de la humanidad, inmoralidad del uso arbitrario de la fuerza, limitación de la soberanía por el Derecho, juicio imparcial realizado por tercero, buena fe, obrar en justicia, mutua ayuda y respeto de la dignidad humana173.
Considera Jenks que, en realidad, todos los principios morales derivan del primero, la unidad, fundamento de la fraternidad universal e igualdad de todos los hombres. Su validez radica más en la fe en la necesidad de una comunidad internacional que en la misma prueba de existencia: si se cree en la conveniencia de la unidad de la humanidad, será entonces razonable constituir y organizar una comunidad universal. Ahora bien, si no se confía en sus bondades, la moral necesaria para establecerla pierde su razón de ser. Y también el Derecho, dirá Jenks, pues no puede hallar mayor justificación (better justification) que en los más profundos instintos humanos (the deepest instincts of man) (pg. 293).
Los acontecimientos posteriores a la doctrina de Jenks no han hecho sino confirmar sus grandes aciertos: respeto del statu quo del Derecho internacional, desarrollo de nuevos ámbitos del Derecho internacional, formulación de unos principios morales de la comunidad humana, recuperación del concepto de persona para el Derecho internacional. Es mi deseo, en este libro, continuar la senda trazada por el maestro Jenks a la luz del nuevo orden mundial configurado por la globalización e intentar subir, al menos teóricamente, un nuevo escalón en el desarrollo científico del Derecho. Mi única crítica a Jenks es su confianza en el concepto de soberanía, aunque desdogmatizado y sometido a los principios del Derecho internacional174, sin ver en ello un peligro serio para el nuevo orden mundial, que en todo caso, ha de superar la idea de Estado. Mientras perdure la soberanía estatal, no podrá darse el paso definitivo hacia un Derecho global, que habrá de continuar conviviendo con el Derecho internacional.
C. El Derecho de los pueblos, de John Rawls
Más recientemente, y desde una perspectiva filosófica y no jurídica como Jessup y Jenks, el autor de A Theory of Justice (1971) reflexionó también sobre el Derecho de los pueblos (The Law of Peoples) en una conferencia impartida el 12 de febrero de 1993, con ocasión del aniversario del nacimiento de Abraham Lincoln175. Insatisfecho con el resultado de su construcción teórica, publicó en 1999 una versión revisada, que, tras su muerte, ha quedado como definitiva176.
John Rawls nos ofrece en este sugerente ensayo una utopía realista (realistic utopia) sobre el Derecho y la Justicia que han de regir los principios y la normas del Derecho y la práctica internacional. Con “sociedad de pueblos” (society of peoples) se refiere a la unión de aquellos que aceptan regirse conforme al Derecho de los pueblos. En ella, los pueblos serían los actores, como lo son los individuos en las sociedades domésticas (pg. 23). Se trata, siguiendo a Bodino, de well-ordered peoples, es decir, de sociedades democráticas y liberales o bien, al menos, de “sociedades decentes”, es decir, con instituciones básicas fundadas en criterios de justicia y cierto grado de participación ciudadana en la toma de decisiones.
Un caso típico de sociedad decente no liberal sería un pueblo musulmán no agresivo —denominado por él ficticiamente Kazanistán—, que reconozca las reglas de juego de la sociedad de pueblos. Como el propio autor afirma en la introducción, “The Law of Peoples intenta explicar cómo
