Gleichlauf der Anwendungsbereiche dieser Bestimmungen hergestellt werden.
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„Öffentliche Gewalt“ und Subordinationsverhältnis
Im vorliegenden Zusammenhang ist nicht entscheidend, welche Bedeutung den Begriffen der „öffentlichen Gewalt“ in Art. 19 Abs. 4 GG bzw. der „vollziehenden Gewalt“ in Art. 1 Abs. 3 GG und Art. 20 Abs. 2 und 3 GG „an sich“ zukommt. Entscheidend ist, dass die Verwendung des schillernden Begriffs der „öffentlichen Gewalt“ bzw. „vollziehenden Gewalt“ zum nicht weniger schillernden Begriff des „Hoheitsakts“ führt, der das Besondere des staatlichen Handelns (im Gegensatz zum Handeln Privater) umschreibt und im Verwaltungsrecht eng mit der Idee eines Subordinationsverhältnisses zwischen Staat und Bürger verknüpft ist.[99] Dies zeigt sich in der Diskussion zur Reichweite des Begriffs „hoheitsrechtlich“ in Art. 33 Abs. 4 GG, bei dem nur insoweit Einigkeit besteht, dass eine Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse jedenfalls dann vorliegt, „wenn Befugnisse zum Grundrechtseingriff im engeren Sinne […] ausgeübt werden, die öffentliche Gewalt also durch Befehl oder Zwang unmittelbar beschränkend auf grundrechtlich geschützte Freiheiten einwirkt“.[100]
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„Gewaltbegriff“ und BVerfG
Die Verwendung des „Gewaltbegriffs“ in Art. 1 Abs. 3 und Art. 19 Abs. 4 GG ist jedenfalls auch ein Grund, weshalb sich in Rechtsprechung und Verwaltungsrechtswissenschaft erst sehr spät – letztlich erst seit den 2000er Jahren – die Erkenntnis durchsetzen konnte, dass die Verwaltung auch dann vollumfänglich an die Kompetenzordnung und allgemeine verwaltungsrechtliche Grundsätze gebunden ist, wenn sie nicht mit Befehl, (unmittelbarem) Zwang oder in hoheitlicher „Ausübung staatlicher Fürsorge“ handelt, sondern zur Erfüllung ihrer Aufgaben in einer Art und Weise agiert, die dem Handeln Privater ähnelt, und auf Formen zurückgreift, die an sich auch Privaten zur Verfügung stehen.[101] Noch heute beschränkt das BVerfG den Anwendungsbereich des Art. 19 Abs. 4 GG auf die Fälle „wo der Einzelne sich zu dem Träger staatlicher Gewalt in einem Verhältnis typischer Abhängigkeit und Unterordnung befindet“. Dies sei nicht gegeben, wenn der Staat als Nachfrager am Markt tätig werde, um seinen Bedarf an bestimmten Gütern oder Leistungen zu decken. Hier unterscheide er sich nicht grundlegend von anderen Marktteilnehmern. Auf seine übergeordnete öffentliche Rechtsmacht greife er bei einer Vergabeentscheidung nicht zurück, sodass kein Anlass bestehe, seine Maßnahme als Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG einzuordnen.[102] Indem so noch 2006 (!) der Begriff „öffentliche Gewalt“ eng verstanden und für die Eröffnung der Rechtsschutzgarantie letztlich ein Subordinationsverhältnis vorausgesetzt wurde, „erinnern [die Ausführungen des BVerfG] an ein Staatsverständnis, das schon als überwunden gelten durfte.“[103]
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Verlustliste des „Gewaltbegriffs“
Der „Gewaltbegriff“ des Art. 19 Abs. 4 GG verleitete die Verwaltungsrechtswissenschaft damit wohl dazu, sich bis heute auf die Bereiche klassischer Eingriffsverwaltung[104] zu fokussieren und sich mit der Leistungsverwaltung[105] vor allem insoweit zu befassen, wie dort die typischen Handlungsinstrumente der Eingriffsverwaltung – insbesondere der Verwaltungsakt – zum Einsatz kommen. Es besteht also nach wie vor eine starke Fixierung auf die Handlungsfelder der Verwaltung, die traditionell als von einem „Subordinationsverhältnis“ geprägt angesehen werden, auch wenn heute dieser Begriff vermieden wird. Diese Tendenz wird zudem auf die ebenfalls auf diesen Bereich fokussierten Verwaltungsverfahrensgesetze verstärkt[106] sowie dadurch, dass i. d. R. nur dasjenige Verwaltungshandeln in den Blick genommen wird, das der Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegt.[107] Aufgrund dieser Perspektivenverengung sind bis heute ganze Felder des Verwaltungshandelns nur unzureichend rechtswissenschaftlich erschlossen.[108] Dies betrifft zunächst die Fälle faktischer staatlicher Leistungserbringung durch Bereitstellung von Informationen, Infrastrukturen, Einrichtungen oder die Organisation von Veranstaltungen. Diese Tätigkeiten werden selten als spezifische Form staatlicher (daseinsvorsorgender) Aufgabenerfüllung und damit als Fall der gestaltenden Verwaltung betrachtet. Sie geraten allein als Problem (öffentlich-rechtlicher) Abwehransprüche von Nachbarn, Mitbewerbern und anderen Betroffenen in den Blick von Rechtsprechung und Literatur und werden vor allem als Problem der rechtlichen Eingrenzung faktischer und mittelbarer Grundrechtseingriffe[109] und von Abwehr- und Folgenbeseitigungsansprüchen gesehen. Die Fälle, in denen die Verwaltung ihre Ziele auf Grundlage privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher gesetzlicher Ansprüche mittels einer Leistungsklage verfolgen will, werden – wenn überhaupt – allein unter dem Gesichtspunkt der prozessualen Probleme der „Bürgerverurteilungsklage“ und der Frage nach dem Vorrang eines Handelns durch Verwaltungsakt untersucht.[110] Als besondere Handlungsform der Verwaltung zur Durchsetzung von Rechtspflichten des Bürgers werden sie selten verstanden.[111]
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„Gewaltbegriff“ und Grundrechtsbindung privatrechtlichen Verwaltungshandelns
Der von Art. 1 Abs. 3 GG und Art. 19 Abs. 4 GG verwendete „Gewaltbegriff“ hat vor allem aber auch zu einer sehr späten Anerkennung der umfassenden Grundrechtsbindung der öffentlichen Hand auch bei Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen geführt.[112] Erst seit der Fraport-Entscheidung des BVerfG vom 22.2.2011[113] kann als gesichert gelten, dass jegliche Form verwaltender Tätigkeit, einschließlich der erwerbswirtschaftlichen und rein „fiskalischen“ Tätigkeit, umfassend an die Grundrechte gebunden ist. Hieraus folgt auch eine Bindung an die Zuständigkeitsordnung, das Haushaltsrecht und alle anderen öffentlich-rechtlichen Pflichten, die für den Staat und andere Verwaltungsträger unabhängig davon gelten, ob sie zusätzlich aus privatrechtlichen Vorschriften berechtigt und verpflichtet werden.[114] Erst seit der Fraport-Entscheidung ist damit letztlich anerkannt, dass es sich also auch bei der erwerbswirtschaftlichen und rein „fiskalischen“ Tätigkeit um Verwaltung handelt, die nicht Ausdruck einer staatlichen „Privatautonomie“, sondern der Wahrnehmung staatlicher Aufgaben ist.[115] Dennoch hat das BVerfG die Konsequenz der Ausweitung des Begriffs der „öffentlichen Gewalt“ in Art. 19 Abs. 4 GG auf alle Fälle auch privatrechtlichen Verwaltungshandelns bisher noch nicht gezogen.[116] Die seit den 1950er Jahren bestehende Unterscheidung zwischen „Fiskalverwaltung“ und „Verwaltungsprivatrecht“ mit (ursprünglich) unterschiedlichen Graden der Grundrechtsbindung[117] wird zudem begrifflich bis heute „fortgeschleppt“[118] und spielt auch in der einschlägigen Rechtsprechung der Fachgerichte noch eine erhebliche Rolle.[119] Dem entspricht, dass der privatrechtliche Verwaltungsvertrag trotz seiner immensen praktischen Bedeutung nach wie vor fast ausschließlich unter dem Blickwinkel der Abgrenzung der Anwendungsbereiche von öffentlichem Recht und Privatrecht[120] und nicht als besondere Handlungsform der Verwaltung verstanden und dementsprechend auch in den gängigen Lehrbüchern zum Verwaltungsrecht i. d. R. – wenn überhaupt – nur ganz kursorisch behandelt wird.[121]
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Ausweitung des „Gewaltbegriffs“
Die sich aus dem „Gewaltbegriff“ ergebende Fixierung der Verwaltungswissenschaft auf hoheitlich geprägte „Subordinationsverhältnisse“[122] führte in der jungen Bundesrepublik zu dem Paradox, dass bestimmte Verwaltungsrechtsverhältnisse, die vor 1949 nicht als Subordinationsverhältnisse verstanden worden waren, nach 1949 gleichsam in Subordinationsverhältnisse umdefiniert wurden, um so den Anwendungsbereich des Art. 19 Abs. 4 GG und der besonderen materiellen und verfahrensrechtlichen bürgerschützenden Gewährleistungen zu eröffnen. Auch dies wirkt – trotz aller Kritik hieran in Teilen der Literatur – bis heute fort. Bereits in der etwas verlegen wirkenden Wortwahl von der „schlichthoheitlichen Verwaltung“ zur Bezeichnung faktischen und informalen Verwaltungshandelns kommt das zum Ausdruck.[123] In diesem Kontext ist aber die Entwicklung der Zwei-Stufen-Theorie[124] ebenso zu nennen wie die Diskussion über die Notwendigkeit, die Geschäftsführung ohne Auftrag der öffentlichen Hand gegenüber Privaten allein deshalb
