globo, donde los programas de titulación siguen hasta ahora privilegiando la monetización del valor de la tierra por encima del sustento de los campesinos y otros usuarios de la tierra. Si y cuando un deudor falla, los acreedores pueden tomar sus activos, pero se asegurarán de que tenga una mayor durabilidad en sus propias manos usando las estrategias de codificación adecuadas.
Estudios empíricos sugieren que, en las antiguas colonias, cuando los europeos podían asentarse se crearon derechos de propiedad que se asemejaban a las instituciones de sus países de origen, lo que ayudó a impulsar el desarrollo económico y a la producción de riqueza privada. En cambio, en las colonias en las que diversos factores impedían los asentamientos a gran escala, las potencias coloniales crearon instituciones principalmente para la extracción de riqueza, dejando a estos países muy detrás de sus pares.[70] Los autores de estos estudios han interpretado estos resultados como un indicio de que el asentamiento europeo y el trasplante de los derechos de propiedad a las colonias detonó el desarrollo económico. Dicen poco sobre cómo se distribuyó la riqueza entre los colonos y los locales, aunque está bien establecido que la colonización creó desigualdades sustanciales entre los colonos europeos que tienen efectos que duran hasta hoy.[71]
Decodificar el trust
La institución legal que se ha usado más frecuentemente para añadir durabilidad a los derechos de propiedad de los terratenientes es el trust[72]. Es un poderoso dispositivo que se ha usado una y otra vez para proteger los activos de los ricos. El trust es endémico del derecho inglés y puede decirse que es uno de los módulos más ingeniosos para codificar capital. El derecho civil, con sus orígenes en el derecho romano, tiene poca paciencia para este dispositivo legal, porque nubla la distinción entre el derecho contractual y el de propiedades.[73] Sin embargo, eso es precisamente lo que hace que el trust sea una herramienta tan deseable: ahí donde el derecho civil exige un acto formal de transferencia de derechos de propiedad, la entrega de un objeto o el registro de un título, bajo el derecho inglés un trust puede ser establecido por un simple gesto realizado en las oficinas privadas de un abogado. Sin mostrar un cambio en los derechos de propiedad ante el resto del mundo, el trust reordena en los hechos los derechos de propiedad sobre un activo y las cortes han hecho valer este reordenamiento.[74]
Funciona de la siguiente manera. Un trust permite que un dueño (el fideicomitente, settlor) transfiera un activo a un cascarón legal, establecido para ese único propósito. En un segundo paso, los derechos sobre ese activo se dividen entre el fiduciario (trustee) —que tiene el título formal— y el beneficiario, que recibe el interés económico (futuro). Una vez conformado el trust y transferido el activo al fiduciario, el fideicomitente ya no tiene la propiedad del activo y el fiduciario puede venderlo, pero solamente en beneficio del beneficiario y debe remplazarlo con activos similares.
El fiduciario tiene el título formal sobre los activos en el fideicomiso, pero no tiene derecho sobre las ganancias ni sobre ningún otro de los beneficios económicos y por tanto sus acreedores tampoco tienen acceso a los activos en el fideicomiso. Por último, el beneficiario tiene expectativas sobre el activo, pero no un interés de propiedad plenamente maduro. Tomó algún tiempo para que los acreedores de los beneficiarios convencieran a las cortes de que deberían poder actuar sobre este interés futuro.[75] En pocas palabras, al aislar los activos ante varios grupos de acreedores el trust hace maravillas para asegurar su durabilidad. No debe sorprender a nadie que hasta hoy sea uno de los dispositivos de codificación legal favoritos de los ricos que desean proteger sus activos frente a las autoridades fiscales y otros acreedores. Es también un módulo legal estándar para convertir los activos en valores, incluyendo las hipotecas, una práctica que encontraremos en el capítulo 4.
La historia del trust revela un juego enredado entre las estrategias privadas de codificación, los ires y venires legislativos, la innovación renovada y, eventualmente, la vindicación de los esfuerzos privados de codificación por parte de las cortes. El trust tiene un predecesor que se llamaba use, uso, que apareció a finales del siglo xiii. Algunas fuentes explican sus orígenes en la prohibición de que los miembros de la orden franciscana poseyeran activos. Para darle la vuelta a esta restricción, la tierra se transfería legalmente a otra entidad, pueblo o aldea, pero “para el uso” de los frailes.[76] Otras explicaciones apuntan a los esfuerzos por evitar las reglas vinculantes de primogenitura, para transferir intereses sobre la tierra en un tiempo en que la tierra era en principio inalienable o simplemente para evadir impuestos. Las cortes del fuero común se rehusaron primero a hacer valer este mecanismo, pero la práctica privada de transferir la tierra en privado siguió pese a todo.
En 1484 Ricardo III reconoció el uso en un estatuto en un esfuerzo por hacer visibles los derechos sobre la tierra que se habían creado con su ayuda.[77] El estatuto estipulaba que los beneficiarios del uso debían ser tratados como si tuvieran el poder de transferir la propiedad o, en pocas palabras, que debían ser tratados como propietarios —cuatrocientos años antes de que la ley de transferencia de tierras de 1881 hiciera exactamente lo mismo en respuesta a la práctica de usar el entail para dejar la tierra fuera del alcance de los acreedores de los propietarios vitalicios—. La creciente popularidad del uso, sin embargo, minó los ingresos fiscales de la Corona. Por ello, para 1526 ya se recolectaban cuotas de aquellos que quisieran crear acuerdos al efecto y se castigaban los usos que no tenían licencia. Subsecuentes provisiones legales, en la forma del estatuto de usos (Statute of Uses) y del estatuto de inscripciones (Statute of Enrolments), ambos aprobados en 1535, buscaron regular esta aplicación en forma más general.[78] El estatuto de usos buscaba reinstaurar los derechos y prerrogativas del rey sobre la tierra, pero fracasó en última instancia porque resultó imposible deshacer décadas de transacciones privadas. Más aún, los abogados rápidamente descubrieron huecos en los estatutos que podían llenar con un nuevo dispositivo que se parecía enormemente al uso pero que era lo suficientemente diferente como para encajar en los vacíos que dejaba el fraseo del estatuto. Cuando las cortes dieron su bendición, el trust ocupó el lugar del uso.
El trust es un dispositivo legal que fue diseñado para proteger activos y como tal sirve a quienes tienen activos, es decir, a los ricos. No es ninguna sorpresa que sea un módulo clave para la codificación de capital. A principios del siglo xix, cuando las clases medias se hicieron más ricas, el trust se hizo más popular y los activos que los trusts resguardaban se hicieron más variados. Además de tierra rural, los trusts a menudo preservaban portafolios de tierra urbana y casas, además de bonos gubernamentales y acciones empresariales.[79] La normatividad sobre esta figura cambió durante ese tiempo y el trust pasó de ser un dispositivo para poner a salvo la riqueza individual o familiar a ser una forma de proteger activos empresariales. Tiempo antes de que las personas morales ofrecieran un dispositivo estándar de resguardo de activos, los propietarios de negocios en Inglaterra y América del Norte usaron el trust para los mismos fines.[80] Los fiduciarios obtuvieron mayores poderes para manejar conjuntos complejos de activos, el papel de los fiduciarios se profesionalizó y muchos abogados ofrecieron sus servicios como fiduciarios. En respuesta a ello se hicieron nuevas reglas para los fiduciarios, incluyendo su capacidad para cobrar cuotas y, obviamente, también para imponer restricciones sobre sus responsabilidades y vulnerabilidades ante los beneficiarios. Finalmente, cuando las cortes sancionaron la posibilidad de que el beneficiario pudiera no ser solamente una persona, sino muchos inversores diferentes, se convirtió en el vehículo más socorrido para agrupar activos y convertirlos en valores, como se discutirá en el capítulo 4.
Hecho ley
El recuento de cómo se ha codificado la tierra como capital que se presentó aquí difiere de la versión tradicional que trata a los derechos de propiedad como la institución esencial de la prosperidad económica.[81] Para los economistas el principal propósito de los derechos de propiedad es alinear los intereses del propietario con el uso del activo que sea más eficiente en costos. Optimizar el uso de los activos es lo que motivó el famoso ejemplo de Ronald Coase sobre dos granjeros vecinos, uno que tiene vacas y el otro que quiere cultivar productos vegetales, que por supuesto las vacas se comen y aplastan.[82] Hay muchas soluciones al problema de los intereses enfrentados. Uno de los granjeros puede construir una cerca, mover su cultivo a otra parte o convertirse en ganadero, mientras que el otro
