de las nuevas prácticas de uso del suelo que prometían no solamente mayores dividendos para ellos sino también —o al menos eso decían ellos, en una movida que suena familiar inclusive hoy— prosperidad para todos.
Las cortes del fuero común recibieron algunos de los casos; sin embargo, la mayor parte de las disputas fueron presentadas ante la Star Chamber (Cámara Estrellada), un derivado del Consejo del Rey del siglo xiii que después se convirtió en las chancery courts.[32] Estas cortes quedaban libres de las rigideces del derecho común y, en vez de ello, se basaban en reglas de equidad, es decir, en principios amplios de justicia y, desde el reinado de Isabel I (1558 a 1603), eran usadas cada vez más para corregir a las cortes del fuero común. A diferencia de las cortes del fuero común, con sus juicios con jurado, las chancery courts seguían un procedimiento escrito. Ni demandante ni demandado comparecían ante la corte y más bien los examinaba un funcionario de la corte en Londres o un comisionado en el campo. Si bien esto puede haber compensado la falta de conocimientos y el analfabetismo de muchos comuneros, también los dejaba a merced de funcionarios y comisionados que los representaban en los procedimientos judiciales.
Finalmente, es factible que los terratenientes tuvieran mejores abogados de su lado. En Inglaterra ha habido abogados que trabajan para clientes privados desde el siglo xiii, pero no hubo una verdadera profesión legal hasta más o menos el siglo xvi. Los datos estadísticos están incompletos y solamente los hay para algunas instituciones, pero aun así son indicativos de una tendencia más amplia. Entre los años 1590 y los años 1630, el número de abogados presentes en la barra en los Inns of Court, por ejemplo, aumentó en cuarenta por ciento, y entre 1578 y 1633 el número de abogados inscritos en la corte de Quejas Comunes aumentó de 342 a 1 383 —es decir, se multiplicó por cuatro—. Igualmente importante es que muchos abogados venían de los mismos estratos sociales que sus futuros clientes e invariablemente compartían con ellos su visión del mundo.[33]
El exitoso cercado de tierras creó las condiciones para un mercado emergente de tierras —un cambio radical en sociedades que habían girado en torno a relaciones estables con la tierra, que aportaban un sustento y cimentaban al poder político y económico—. Las ventas de tierras aumentaron constantemente desde finales del siglo xvi y para 1610 eran ya 250 por ciento superiores a las de medio siglo antes.[34] Esto puede ser atribuido en parte a la apropiación por parte de la Corona de tierras propiedad de monasterios, iglesias y obispos para lanzarlas al mercado después de la ruptura con el papa, pero los cercados legales de tierras y su uso cada vez mayor para propósitos comerciales jugó también un rol crítico.
Las batallas legales y doctrinales sobre los derechos de propiedad privada sobre la tierra siguieron durante gran parte del siglo xvii. La mayor parte de los tratados sobre los derechos de propiedad siguieron afirmando que el rey era el único con derechos absolutos, pero algunos tratados empezaron a sentar las bases para que los individuos privados exigieran poderes similares para sí mismos.[35] Para principios del siglo xix un compendio de casuística concluía que “un propietario absoluto tiene Poder absoluto para disponer de sus bienes inmuebles como guste, sujeto únicamente a las Leyes de la Tierra”.[36] Nacía un nuevo concepto legal sobre los derechos de propiedad privada absolutos.
Este nuevo concepto legal ha conquistado el mundo desde entonces. Primero fue llevado a las colonias y más tarde sirvió de guía para la asesoría del Banco Mundial y otras instituciones en materia de economía política.[37] Donde quiera que iban los colonos ingleses ya había pueblos “originarios” con sus propias relaciones de largo plazo con la tierra, pero en ningún lado encontraron un concepto legal de derechos de propiedad privada de la tierra. La Corona proclamó su soberanía en las colonias de América del Norte, Australia y Nueva Zelanda, pero la soberanía territorial no necesariamente altera los derechos sobre la tierra existentes. Con todo, la incertidumbre legal dejó mucho espacio para que los colonos ejecutaran estrategias agresivas de adquisición y ocupación de la tierra con la expectativa de que sus demandas eventualmente serían reconocidas como un título legal completo.[38]
La Corona buscó compensar los posibles costos de la guerra con los beneficios de la colonización. Para ello, en muchas ocasiones firmó tratados con pueblos indígenas para demarcar el territorio que se les dejaba para su gobierno autónomo. Temiendo la anarquía y el desorden por las disputas entre los colonos y los pueblos indígenas que empantanarían a los soldados británicos en conflictos prolongados, en ocasiones prohibió a los colonos ir más allá de las fronteras acordadas. Sin embargo, o no tenía ni el poder ni los recursos para hacer valer estas demarcaciones o simplemente cedía ante las tácticas de acaparamiento de tierras de los colonos. Los colonos y los cazadores de tierras (tanto individuos como empresas), por su parte, tenían fuertes incentivos para asegurar el control de la tierra ocupándola por la fuerza o haciendo tratos con las poblaciones locales.[39] Con todo, la naturaleza del derecho que recibían en esos acuerdos era a menudo disputado vigorosamente. Los colonos afirmaban tener derechos de propiedad absolutos, mientras que los pueblos indígenas aseguraban que solamente habían cedido algunos tipos de “derechos de uso”.
Justo como la batalla sobre los cercados de tierras en Inglaterra en el siglo xvi, muchas disputas entre los colonos europeos y los pueblos indígenas terminaron en la corte. En Nueva Zelanda, por ejemplo, se establecieron cortes especiales para resolver las disputas sobre la tierra. Por lo general las presidía un juez inglés con tres jefes, representantes de los pueblos indígenas, sentados con él en el estrado. Los registros de estos eventos son escasos y es poco probable que todas estas disputas fueran ganadas por los colonos. Con todo, la balanza solía inclinarse a su favor, entre otras razones porque se apoyaban en dos argumentos legales: el descubrimiento y la mejora. Su razonamiento era el siguiente: los pueblos originarios no tenían noción de la propiedad individual; podían proclamar usos anteriores a los colonos, pero de ninguna manera podían decir que “poseían” la tierra en un sentido legal. En contraste, los europeos descubrieron la tierra y la mejoraron.[40] Al cambiar la antigüedad —un principio que los terratenientes habían invocado constantemente en sus propias batallas legales con los comuneros de casa— por el descubrimiento y la mejora la presunción del título legal cambió de los pueblos originarios a los colonos.
La presentación más elaborada de la “ doctrina del descubrimiento” puede encontrarse en una sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos de 1823, en el caso Johnson contra M’Intosh. El juez Marshall escribió en aquel tiempo que:
Estados Unidos (…) ha accedido inequívocamente a ese gran y amplio mandato y norma por el que sus habitantes civilizados hoy tienen este país. Tienen, y hacen valer por sí mismos, el título por el que fue adquirido. Sostienen, como todos los demás sostienen, que el descubrimiento les dio el derecho exclusivo de extinguir el título indio de ocupación, fuera por la compra o por la conquista, y les dio también el derecho al grado de soberanía que las circunstancias del pueblo permitan ejercer.[41]
En virtud de esta sentencia de la corte, los pueblos originarios de Estados Unidos se convirtieron en invasores ilegales de las tierras en las que fueron los primeros y, hasta no hacía mucho, los únicos ocupantes. Poco tiempo después, el Congreso promulgó la Ley de Remoción de Indios de 1830.[42] Los indios de Estados Unidos fueron forzados a quedarse en reservas y su tierra fue dividida en parcelas que luego fueron zonificadas y tituladas en derechos de propiedad individuales listos para ser usados para la ganancia monetaria. Las tierras de los indios fueron convertidas en capital. M’Intosh fue anulado tiempo después, pero para entonces el destino de los pueblos indios de Estados Unidos ya estaba sellado. Una de las mayores “conquistas por la ley” se logró alterando la causa para reconocer un derecho superior: el descubrimiento y la mejora extinguieron las exigencias basadas en lo primero en el tiempo. El descubrimiento y el mejoramiento se convirtieron en los argumentos ganadores para los colonos que habían apostado desde un principio por que la captura agresiva eventualmente les daría la titularidad. Otras prácticas similares trajeron, tiempo después, el “segundo movimiento de cercado”, pero esta vez no de la tierra, sino del conocimiento.[43]
La defensa del botín
Tener derechos empodera a los individuos y a los grupos y el “derecho a tener
