partes conocen sus respectivos derechos y saben cuánto valen en términos monetarios— entonces pueden calcular los costos en los que cada uno podría incurrir, lo que les permitiría resolver su disputa y llegar a soluciones óptimas a través de la negociación. Este resultado óptimo puede lograrse al menos en un mundo sin costos de transacción. Sin embargo, Coase mismo recalcó que en el mundo real los costos de transacción son inevitables y es por eso que la distribución inicial de derechos de propiedad en la ley importa mucho en realidad. Con todo, como hemos visto, los terratenientes no solamente negociaron con sus acreedores para proteger sus intereses, sino que usaron abogados que codificaron sus interesen en la ley y por tanto ayudaron a inclinar el campo de juego a su favor.
Esto, a su vez, pone sobre la mesa la cuestión de dónde salieron los derechos de propiedad y otros derechos legales, como los relacionados con los trusts. Los derechos de propiedad no fueron dados, sino que son “derechos adquiridos”, como reconoció Adam Smith. “La propiedad y el gobierno civil dependen el uno del otro. La preservación de la propiedad y la desigualdad de la posesión lo conformaron en un principio, y el estado de la propiedad debe siempre variar según la forma del gobierno”.[83] Establecer un título formal para reconocer ciertas demandas y afirmaciones como derechos de propiedad formales en el marco de la ley, sin embargo, es apenas un primer paso. A menudo se considera que los derechos individuales de propiedad dan al propietario el poder de usar, controlar o enajenar un activo como quiera y de excluir a todos los demás, pero con frecuencia el ejercicio de estos derechos entra en conflicto con exigencias igualmente legítimas por parte de terceros. No hay derechos de propiedad absolutos con fronteras inmutables. Inclusive Blackstone lo reconocía. La propiedad, afirmó, es un “derecho absoluto, inherente a todos los ingleses (…) que consiste en el libre uso, disfrute y disposición de todas sus adquisiciones, sin control o disminución, salvo por las leyes vigentes en el lugar”.[84] Los derechos de propiedad, en otras palabras, tienen su límite en las leyes generales, y dónde exactamente se ubica ese límite es algo siempre y necesariamente en disputa.[85]
En pocas palabras, los derechos de propiedad y otros derechos legales similares evolucionan en los intersticios de los Estados, el poder y el derecho. A la hora de reconocer o desechar las exigencias sobre un activo como derechos de propiedad protegidos por ley los Estados muchas veces caen en manos de actores muy poderosos. Otorgar derechos legales a unos al tiempo que se niega un trato similar a otros y despojar a algunos activos de ciertas protecciones legales al tiempo que se las otorga a otros puede crear o destruir riqueza. Con todo, si las acciones de los Estados se limitaran a establecer derechos de propiedad la mayor parte de la riqueza así acumulada tendría una vida corta, sujeta a las subidas y bajadas de los ciclos económicos y de los cambios tecnológicos. Puede decirse que esto haría un mundo más justo, pero más volátil. Los primeros en darse cuenta de los costos de la volatilidad son por lo general los tenedores de activos. Una vez que han asegurado sus derechos de prioridad invariablemente buscan protecciones adicionales para asegurarse de que su riqueza será duradera en el tiempo. Para ello no necesitan solamente prioridad sino también durabilidad, y ambos atributos deben hacerse valer universalmente. Esto es algo que los actores privados por sí mismos no pueden hacer. Necesitan de un Estado poderoso y de sus leyes para lograrlo.
[1] Casos 171 y 172 (Consolidados), Aurelio Cal, poblado maya de Santa Cruz y otros c. Procurador general de Belice y otros, 18 de octubre de 2007, núm. 171 y 172/2007. Disponibles en línea en inglés en https://compendium.itcilo.org/es/ (consultado el 7 de octubre de 2021). A partir de ahora, Maya v. Belice.
[2] Sobre la importancia del Estado y de su poder para hacer valer derechos de propiedad universalmente, ver también Arrunada, “Property as Sequential Exchange.”
[3] Olivier De Schutter, “The Green Rush: The Global Race for Farmland and the Rights of Land Users”, Harvard International Law Journal 52, no. 2 (2011):504–559.
[4] Piketty, refiriéndose a ello como “metamorfosis del capital”. Ver Capital, cap. 3, p. 113.
[5] Andro Linklater, Owning the Earth: The Transforming History of Land Ownership (Nueva York y Londres: Bloomsbury, 2013) ofrece una visión comprehensiva de las relaciones humanas con la tierra.
[6] Muchas escuelas de leyes en Estados Unidos tienen clínicas en las que los estudiantes de derecho aprenden habilidades básicas de la defensa y activismo legal y de la litigación tomando casos generalmente de clientes que no pueden pagar un abogado. En este caso, el Programa de Derecho Indígena y Políticas Públicas del James E. Rogers College of Law de la Universidad de Arizona ofreció asesoría legal. Ver https://law.arizona.edu/indigenous-peoples-law-policy-program (consultado el 22 de noviembre de 2017).
[7] Artículo 3(d) de la Constitución de Belice (1981), disponible en línea en inglés en https://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Belize/belize81.html (consultado el 7 de octubre de 2021).
[8] Las traducciones de los textos legales de Belice aquí presentadas no deben tomarse como legalmente válidas. Son solamente ilustrativas. N. del t.
[9] Ibid., artículos 17(1)a y b(ii).
[10] Enmienda V a la constitución estadounidense, que fue ratificada como parte de la Carta de Derechos en 1791. El texto de la constitución y sus enmiendas está disponible en español en www.archives.gov/espanol/constitucion (consultado el 7 de octubre de 2021).
[11] Una excepción parcial está en un precepto de la Constitución de Estados Unidos que otorga al Congreso el poder de promulgar una ley sobre derechos de propiedad intelectual, como se verá con más detalle en el capítulo 5. Nótese también que la Constitución alemana otorga a la legislatura el poder de definir el “significado y el alcance” de los derechos de propiedad. Ver el artículo 14 de la constitución del país, su Ley Fundamental, disponible en español en https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80206000.pdf (consultado el 7 de octubre de 2021)
[12] Maya v. Belice, considerando 22.
[13] Maya v. Belice, considerandos 69ss, especialmente el 71.
[14] Para ver una visión reciente de la historia y economía política del derecho internacional con énfasis en el derecho de inversiones y en los derechos transnacionales de propiedad, consultar Kate Miles, The Origins of International Investment Law: Empire, Environment and the Safeguarding of Capital (Cambridge: Cambridge University Press, 2013). Ver también Lorenzo Cotula, “Land, Property and Sovereignty in International Law”, Cardozo Journal of International & Comparative Law 25, no. 2 (2017):219–286.
[15] Para una perspicaz yuxtaposición de estos dos conceptos y de su pedigrí histórico, ver Morris R. Cohen, “Property and Sovereignty”, Cornell Law Quarterly 13, no. 1 (1927):8–30. Para una reevaluación más reciente de ambos conceptos, ver el número especial del Journal on Theoretical Inquiries in Law
