importancia no como mecanismo de distribución de esta carga, y mucho menos como una regla de juicio, sino como una especie de regla de medición que indicaría qué parte debería obtener éxito.
La carga de la prueba constituiría un punto central de esta regla de medición, por lo que la carga de producir prueba no pesaría sobre ninguna de las partes. La parte que consiguiese cumplir esta regla, aunque a partir de un mínimo de prueba, merecería ganar la causa al prevalecer el principio de la “verosimilitud preponderante”153.
Esta tesis —que obviamente no es inmune a las críticas— al menos sirve para llamar la atención sobre este problema: ¿es correcto pensar que la verosimilitud preponderante es un estado de duda y, por tanto, impide la formación de la convicción judicial y debe conducir al rechazo de lo pedido, o este grado de probabilidad, aunque fuese mínimo, significa que, en realidad, el juez superó la duda para concluir que el demandante tiene razón?
6. LA TESIS DE GERHARD WALTER
Walter —procesalista alemán que contribuyó al estudio de la convicción judicial— se refiere a tres métodos de constatación de los hechos: el modelo de la convicción de la verdad, el modelo de control por terceros y el modelo de verosimilitud, cuya variante más importante sería el modelo de la preponderancia154.
La particularidad de su tesis, en relación con las tesis antes expuestas —de la verosimilitud y de la preponderancia (o verosimilitud preponderante)— reside en el cuestionamiento de la existencia de un principio unitario, válido para todos los casos y procedimientos mediante el cual podrían constatarse los hechos afirmados. Indaga, en otros términos, si aquello que llama “el módulo de la prueba” podría variar conforme la situación concreta155.
Comparando la convicción judicial en el proceso penal y en el proceso civil, afirma Walter que si la presunción de inocencia que emana del principio del Estado de Derecho no debe ser desvirtuada sólo por ser muy verosímil la culpabilidad del acusado, el principio del Estado Social sería invalidado si es que para la prueba de un accidente de trabajo o de un derecho a una pensión fuese exigido el mismo grado de certeza que en el proceso penal. En esta línea, concluye que cuando se determina el “módulo de la prueba”, es imposible no considerar la materia subyacente al derecho procesal, bajo pena que los fines del propio derecho material sean desvirtuados y de que se colisionen con otros importantes principios del derecho156.
Argumenta que para pensar en la adecuación y en la legitimidad del módulo de la prueba no basta considerar los principios jurídicos, incluso los más elevados, sino que es también necesario analizar los propósitos que el legislador tiene en relación a una materia concreta, sea cuando la ley los mencione expresamente como fin, o cuando puedan ser inferidos a partir de las razones de la ley o del procedimiento. Así, el módulo de la prueba de los procedimientos diferenciados tiene que responder a estos factores, pudiendo ser variables157.
Añade que no hay cómo pensar en la aplicación de un modelo unitario, llamado “la verdad”, para todas las situaciones concretas. No obstante —y aquí se pone de manifiesto su distanciamiento en relación a la tesis de la verosimilitud preponderante—, concluye, a partir de la premisa que el legislador alemán ha establecido la necesidad de convencer al juez de la verdad, que es inadmisible pensar en reducir, para todas las situaciones concretas, el módulo de la prueba158. Es decir, su entendimiento es que ni el modelo de convicción de la verdad, ni el modelo de verosimilitud preponderante (o aun el modelo de control por terceros) podrían ser aplicados a todos los casos.
La encrucijada puesta en medio del desenvolvimiento de su raciocinio impone el análisis acerca de cuándo es que el método de convicción de la verdad puede ser postergado a favor del método de la verosimilitud. Es cuando demuestra la necesidad de un agrupamiento de casos que exigiría la reducción del módulo de la prueba. Como ejemplos de grupo de casos resalta las enfermedades profesionales, accidentes del trabajo, lesiones prenatales, casos de refugiados y de víctimas del nazismo, casos de seguros, trabajos peligrosos, la protección del trabajador contra el despido, la negativa del servicio militar por razones de conciencia, la responsabilidad objetiva, infracciones a determinados deberes159. Advierte que estos casos no son taxativos ya que su objetivo es simplemente dejar en claro el sistema subyacente. Los casos deben formar un grupo caracterizado por su difícil probanza. Además, el derecho material debe dejar entrever que estas dificultades de prueba no deben ser soportadas por la víctima160.
Walter, al recordar que los tribunales alemanes reducen el módulo de la prueba en las decisiones en que la averiguación de los hechos resulta en especiales dificultades y referirse a las indemnizaciones pagadas a las víctimas del régimen nacional socialista y a los refugiados, y también a los casos en que, por razones de conciencia, la persona se niega a prestar el servicio militar afirma que frente a la diversidad de los casos que deben ser resueltos y los hechos que deben ser esclarecidos, considerando las consecuencias que las decisiones acarrean, no tiene sentido insistir en un módulo de prueba unitario.
7. OBJECIONES A LA TESIS DE LA VEROSIMILITUD PREPONDERANTE
No se puede negar que el juez no puede aprehender la esencia de la verdad y que la prueba no puede ser pensada como un medio capaz de reconstruir los hechos de la causa. Esto no significa, sin embargo, como se ha señalado, que el juez no debe procurar convencerse de la verdad.
O, mejor dicho: no es porque la verdad del caso se construya por medio de la participación de las partes y del propio juez, y, en ese sentido, no puede ser confundida con la “verdad” de los hechos —que es intangible—, que el juez puede definir el conflicto de intereses sobre la base de la tesis de la verosimilitud preponderante, como pretendía la doctrina sueca y parte de la doctrina alemana. Aunque el juez no pueda encontrar en la perspectiva gnoseológica la verdad de los hechos, evidentemente no puede dejar de lado la necesidad de convencerse para juzgar los conflictos.
Además, incluso los que desean que el juez otorgue la razón de la causa a la parte cuyo derecho es más verosímil, encuentran un obstáculo insuperable en la sustentación de esta teoría. No es posible medir, en términos matemáticos, el grado de una prueba o un conjunto de pruebas, lo que impediría la debida justificación de la “verosimilitud preponderante”. Es necesario que exista algo externo a la prueba para justificar la reducción de su exigencia.
De cualquier forma, no se puede negar la obviedad que el juez, para juzgar adecuadamente, debe tratar de convencerse de la verdad161. Ahora bien, suponer que el juez, por regla general, debe emitir una sentencia sobre la base de la verosimilitud que prepondera es simplemente imaginar que el juez no necesita ser convencido para juzgar.
No hay duda que la dificultad de la prueba y la naturaleza del derecho material pueden justificar la reducción de las exigencias de la prueba en un caso concreto, dando al juez la posibilidad de contentarse con la verosimilitud. Pero esto sólo se puede admitir en casos excepcionales, no como una regla.
La verosimilitud sólo puede ser vista como una regla en el llamado juicio sumario, o más bien, cuando el juez debe decidir antes de dar a las partes una debida oportunidad para participar. Es cierto que la tutela anticipatoria se basa en el principio de probabilidad. Pero esto no es resultante de la dificultad de la prueba o de la naturaleza del derecho material discutido, pero sí una limitación natural derivada de la postergación del contradictorio, es decir, una limitación impuesta por la propia ley procesal.
8. EL CONVENCIMIENTO JUDICIAL Y LA REGLA DE LA CARGA DE LA PRUEBA
Como fue visto en el último ítem, en casos excepcionales, a raíz de la dificultad de la prueba y de las particularidades del derecho material, el juez puede juzgar basado en la verosimilitud.
Sin embargo, es oportuno tratar la cuestión relativa al juzgamiento basado en la regla de la carga de la prueba o, precisamente, la situación en que el juez, por no estar convencido que el autor probó el hecho constitutivo, emitirá una sentencia afirmando que la regla de la carga de la
