quiere decir que la oportunidad de la participación de las partes sigue siendo la fuente de legitimación del proceso. No sólo porque son las partes las que influyen en la formación y los resultados de la prueba, sino, especialmente porque la prueba de oficio, además de tener los mismos límites de cualquier otro medio de prueba, jamás podrá suplir la participación de las partes en relación al propio requerimiento de producción de la prueba, ya que estas —y no el juez— tienen las mejores condiciones para saber qué pruebas deben ser producidas.
La participación de las partes es imprescindible para la formación del convencimiento judicial, aunque, en algunos casos, el juez puede actuar de oficio. O mejor: la conciencia que la actuación del juez, en tales casos, es supletoria evidencia que la oportunidad de participación es fundamental para la legitimación del proceso.
3. LIMITACIONES DE PRUEBA POR EL PROCESO
La cognición sumaria admite que una decisión sea proferida con base en parte de las pruebas que pueden ser producidas por las partes. Inclusive, la cognición sumaria es una técnica que limita la participación de las partes y, sin embargo, viabiliza la decisión del juez.
Esta limitación de la participación de las partes, que en realidad está más cerca de una limitación de la posibilidad de producir pruebas, es característica de la tutela cautelar y de la tutela anticipatoria. En estas dos hipótesis, el legislador procesal establece una limitación de la producción de la prueba, mandando al juez que se conforme con una convicción de probabilidad o verosimilitud.
En esta línea, el Código de Proceso Civil brasilero afirma que el solicitante de una medida cautelar tiene que hacer una “exposición sumaria del derecho que se destina asegurar y el peligro de daño o riesgo al resultado útil del proceso” (art. 305) y que el juez se debe convencer de la “probabilidad del derecho” en la tutela anticipatoria (art. 300). Son ejemplos que limitan la necesidad de producción de prueba y, por lo tanto, permiten que el juez decida en base a una convicción de verosimilitud o probabilidad. Se percibe que no hay ninguna razón o viabilidad lógica entre la distinción entre verosimilitud, probabilidad o cualquier otro término que desee indicar su contenido, ya que no hay manera de cuantificar el grado de probabilidad de una prueba y, mucho menos, el grado de convicción judicial. Más bien: es un gran equívoco suponer que la probabilidad puede variar, conforme se esté delante de la tutela cautelar o de la tutela anticipada. Lo que puede variar, y que, obviamente, no podría interferir con el grado de probabilidad, sería la prueba ha de ser utilizada en cada una de las hipótesis. Sin embargo, los referidos artículos no limitan la prueba a una determinada especie.
Además, cuando se piensa en verosimilitud o probabilidad en estos casos, no se está persiguiendo la búsqueda de la verdad o su esencia en términos filosóficos, sino la convicción que el juez puede formar mediante la limitación de la producción de las pruebas. Y es que la verdad siempre se resuelve en verosimilitud, no pudiendo oponerse la verdad a la verosimilitud.
Se trata, por tanto, de una expresa autorización al juez para que pueda decidir sobre la base de una “convicción” de probabilidad o verosimilitud. Esta especie de convicción puede ser opuesta a la convicción de verdad, propia del juicio final, momento en el que las “pruebas suficientes” ya deben haber sido producidas.
Ante esto, alguien podría imaginar que el juez sólo puede decidir con convicción de la verosimilitud en el curso del proceso o cuando la participación de las partes ha sido postergada. Pero no es así. Como se verá claramente en las próximas páginas, el juez, aunque en la mayoría de los casos deba finalizar el proceso con una convicción de verdad, puede, excepcionalmente, sentenciar con base en la convicción de la verosimilitud.
Gerhard Walter, en su obra sobre la libre apreciación de la prueba, habla de la reducción de módulo de la prueba para significar lo que acontece cuando el juez decide en el curso del proceso y lo que ocurre cuando el juez, en razón a determinadas circunstancias, está obligado a juzgar el mérito, al final del proceso, sobre la base de una convicción de verosimilitud144. Sin quitar el brillo de la obra del procesalista alemán, es imposible no ver la gran diferencia entre las dos situaciones. En la primera la ley procesal autoriza la convicción de verosimilitud, mientras que en la segunda el juez puede, aunque sin autorización legal, excepcionalmente decidir en base a una convicción de la verosimilitud. En la tutela anticipatoria, la convicción de verosimilitud es el efecto de la autorización de la ley procesal, mientras que, en la sentencia, la reducción del módulo de la prueba es el resultado de la imposibilidad del juez poder llegar, frente al caso concreto, a un juicio de verdad.
Resumiendo, en un caso la ley reduce la prueba y, en el otro, la ley no hace ninguna reducción, aunque se entiende que el juez puede reducir el módulo de la prueba.
4. LA TESIS SUECA SOBRE EL CONVENCIMIENTO JUDICIAL
Como es sabido, la regla de la carga de la prueba impone al demandante la carga de demostrar el hecho constitutivo, y al demandado la carga de demostrar el hecho extintivo, modificativo o impeditivo. La idea de poner esta regla no es bien recibida por muchos, que dicen que no hay racionalidad en el juicio contra el demandante que demostró o que alegó en un cierto grado de probabilidad145.
La teoría que se estableció en Escandinavia, y se desarrolló con mayor intensidad en Suecia, especialmente en razón a la obra de Per Olof Ekelöf146 tiene vínculos muy íntimos con esta problemática. Esta teoría propone una restricción en la importancia de la regla de la carga de la prueba, sintetizando, en suma, la idea que al juez bastaría una convicción de verosimilitud147.
En ciertos casos, el tribunal debería llegar a la verosimilitud prevista en la ley, mientras que en otros el mismo podría determinar el grado de verosimilitud necesario, considerando las circunstancias del caso concreto. Es decir: la falta de previsión legal no priva al juez de la posibilidad de juzgar sobre la base de la verosimilitud, cuando el juzgamiento debería considerar las consecuencias que se derivan de la exigencia de un grado de verosimilitud mucho más alto y, por lo tanto, de un juzgamiento fundado en la regla la carga de la prueba148.
En esta dimensión el razonamiento judicial debe observar dos fases: en la primera, el juez establece el grado de prueba suficiente y, en la segunda, atribuye determinado grado a las pruebas producidas149. Solo cuando la prueba no alcance el grado preestablecido es que el juez hará uso de la regla de la carga de la prueba. Patti, basado en los escritos de Ekelöf, recuerda, a modo de ejemplo, que si una regla requiere, en relación a determinada situación, un grado de verosimilitud de 75%, la prueba no puede ser satisfactoria si alcanza 70%. Pero, en caso llegase al 75% o más, debe ser considerada suficiente, puesto que frente a ello elimina cualquier problema de “convencimiento judicial”150.
5. LA ACENTUACIÓN DE LA FUNCIÓN DE VEROSIMILITUD. ÖVERVIKTSPRINCIP, ÜBERWIEGENSPRINZIP Y LA VEROSIMILITUD PREPONDERANTE
No satisfecho con la idea que el juzgamiento basado en la verosimilitud solo sería posible en las hipótesis en que la ley o el juez, considerando las especificaciones de una determinada situación de derecho material determinan un grado de probabilidad suficiente, la doctrina sueca fue más adelante para concluir que el juzgamiento podría escapar a la regla de la carga de la prueba cuando existiese un mínimo de preponderancia de la prueba, es decir, un grado del 51%.
Esto quiere decir que si la posición de una de las partes es más verosímil que el de la otra, aunque sea mínimamente, esto sería suficiente para darle la razón. En esta lógica, aunque la prueba del demandante demostrase un grado de 51% la verosimilitud de la alegación, esto tornaría a su posición más próxima a la verdad, lo que permitiría —según la doctrina escandinava— un juzgamiento más racional y más bien motivado de aquel que, respaldado en la regla de la carga de la prueba, considerase a la alegación como no probada151.
En este sentido, la doctrina habla de verosimilitud preponderante —en Suecia en Överviktsprincip y en Alemania en Überwiegensprinzip—
