la debida oportunidad de participación. El hecho que el juez, después de todo, no haya formado su convicción sobre la verdad debe permitir un juzgamiento de fundabilidad sobre la base de la reducción de las exigencias de prueba —o de un juzgamiento de infundabilidad— basado en el imperio de la regla de la carga de prueba.
Para admitir que el juzgamiento sobre la base de insuficiencia de prueba es un juzgamiento basado en la cognición exhaustiva secundum eventum probationis tendríamos que concluir que el juez, en el caso de insuficiencia de pruebas, no debe juzgar, lo que es absolutamente contrario a los fundamentos de derecho procesal civil y a la redacción de las normas antes mencionadas, que hablan de infundabilidad. O, aun, admitir que la sentencia de infundabilidad sólo abre la oportunidad para la acción basada en “prueba nueva” cuando afirma explícitamente la insuficiencia de pruebas.
Percíbase, sin embargo, que entonces no habría razón para distinguir la sentencia basada em insuficiencia de pruebas y el no juzgamiento, pues la “infundabilidad” sería un calificativo sin valor. El juez estaría diciendo que emitió la sentencia de infundabilidad para esconder que no juzgó por no tener pruebas.
Acontece que el juez puede estar convencido, frente las pruebas producidas, que el demandante no tiene razón, y así entenderlas como suficientes. En este caso, si otro legitimado tiene “nueva prueba” ¿estará prohibido de proponer una nueva acción? Como es evidente, tal prohibición estaría negando las propias razones de las excepciones legales a la cosa juzgada, previstas en los artículos antes referidos. Recuérdese, sólo para evitar malentendidos, que si el juez sabe que existe una prueba que no fue utilizada por la parte, debe determinar su producción de oficio, lo que fuerza la distinción entre la imposibilidad del juez prever una “nueva prueba” y la posibilidad de determinar la producción de prueba —que obviamente conoce— no utilizada por la parte.
Si es posible pretender rediscutir la demanda colectiva con base en “nueva prueba” para evitar que un derecho difuso o colectivo sea perjudicado por el malicioso desempeño de un legitimado, no hay razón para entender que la “nueva prueba” es solo aquella que no existía, era desconocida o no puede ser utilizada en la demanda anterior. Considerada la propia razón de ser de la limitación de la cosa juzgada, es imposible no concluir que toda o cualquier prueba no producida ni valorada en el proceso puede ser calificada como “nueva prueba”.
Pero si es así, cabe esclarecer que esta “nueva prueba” debe ser indicada en la petición inicial de la nueva demanda colectiva, dando al juez, por lo tanto, la posibilidad de saber que tal prueba no fue valorada anteriormente. Es lógico que, al lado de esa “nueva prueba”, el juez puede considerar las pruebas que ya fueron valoradas, porque no se niega la posibilidad de aprovechamiento de las pruebas ya producidas, pero sólo la necesidad de que, además de esto, sea indicada y producida una “nueva prueba”.
Como se ve, toda sentencia que se basó en el hecho que dejó de ser debidamente probado puede ser revisada en la acción colectiva posterior basada en la “prueba nueva”. Por lo tanto, no produce cosa juzgada material y no merece la misma credibilidad de la sentencia por ella revestida. Esto significa básicamente que, a pesar de que no se propone una acción basada en la “nueva prueba”, la sentencia de infundabilidad, en estas circunstancias —a pesar de que nada se ha dicho acerca de la insuficiencia de pruebas— puede ser discutida por cualquier legitimado, lógicamente con base en la “nueva prueba”, en cualquier otra acción que el demandado en la acción colectiva pretenda utilizarla.
140 Walter, Gerhard. Libre apreciación de la prueba. Bogotá: Themis, 1985, p. 169.
141 Calamandrei, Piero. Verità e verosimiglianza nel processo civile, Rivista di diritto processuale, 1955, p. 190.
142 Walter, Gerhard. Op. cit., pp. 169-170.
143 Carbone, Carlos Alberto. Los medios de prueba no previstos en la ley ante el derecho constitucional de ofrecerlos si fueren pertinentes, in Prueba (Augusto M. Morello, Director). Buenos Aires: La Ley, 2007, pp. 141 y ss.
144 Walter, Gerhard. Op. cit., pp. 194-195.
145 Patti, Salvatore. Prove – Disposizioni generali. Bologna/Roma: Zanicchelli/Foro Italiano, 1987, pp. 158 y ss.
146 Ekelöf, Per Olof. Beweiswürdigung, Beweislast und Beweis des ersten Anscheins. ZZP, 75, 1962, pp. 289 y ss.
147 Patti, Salvatore. Prove, Op. cit., p. 160.
148 Idem, p. 161.
149 Idem, p. 162.
150 Idem.
151 Idem, p. 164.
152 Idem.
153 Walter, Gerhard. Op. cit., p. 160.
154 Idem, pp. 165-166.
155 Idem, pp. 167, 171, 173-177.
156 Idem, p. 173.
157 Idem, pp. 173-174.
158 De acuerdo con Walter, aunque deba ser refutada una reducción general del módulo de la prueba en el proceso civil, eso no excluye que se examine, en ciertos campos o grupos de casos, si las razones de derecho material u otros criterios no imponen una reducción del módulo (idem, p. 211).
159 Idem, pp. 240 y ss.
160 Idem, p. 288.
161 Walter, Gerhard. Op. cit., pp. 210-211.
162 Peyrano, Jorge W. Doctrina de las cargas probatorias dinámicas, en el libro Procedimiento Civil y Comercial I. Rosario: Ed. Juris, 2002, pp. 551 y ss.; Peyrano, Jorge W. La doctrina de las cargas probatorias dinámicas y la máquina de impedir, Revista de Derecho Procesal, 1999, pp. 395 y ss.; Arazi, Roland y Rojas, Jorge. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales. Santa Fé: Rubinzal Culzoni, 2001, T. II, pp. 296 y ss.; Peyrano, Marcos Lisandro, De las cargas probatorias
