prueba de oficio. Resulta que esta posibilidad no es suficiente para permitir esclarecer todos los casos concretos, especialmente porque, en la mayoría de las veces, no hay otras pruebas a producir o el juez desconoce los medios de prueba que efectivamente pueden auxiliar. Por lo tanto, la tan decantada tesis que el juez debe determinar prueba de oficio debe ser vista como una idea simplista e ingenua si tiene la pretensión de constituir una alternativa al juzgamiento basado en la regla de la carga de la prueba.
En algunos casos, el juez puede estar en un estado de duda en el momento de sentenciar. En estas hipótesis, si la dificultad de la prueba y las características del derecho material en litigio no justifican la llamada “reducción del módulo de la prueba”, no hay otra salida al juez sino juzgar infundado lo pedido en base a la regla de la carga de la prueba163.
Por lo tanto, además de ser falsa la suposición que el juez siempre juzga después de “haber descubierto la verdad”, es imposible afirmar que el juez puede dejar de juzgar por no estar convencido. A lo sumo, se podría decir que la sentencia, cuando no está basada en convicción de verdad, no produce cosa juzgada material, pasando recién a hablarse de cosa juzgada secundum eventum probationis. Sin embargo, la aceptación de esta tesis eliminaría la propia razón de ser de la cosa juzgada material, que es, como sabemos desde hace mucho, la de impedir la eternización de los conflictos. Decir que una sentencia que trata de un litigio no se reviste de la autoridad de cosa juzgada material es simplemente afirmar que ella no tiene valor alguno. Sería lo mismo decir que retirar la cosa juzgada de la sentencia es lo mismo que afirmar que el juez está autorizado a no juzgar.
Salaverría, en una excelente obra sobre la motivación de las sentencias, recuerda que, si es posible esperar hasta el final de los tiempos la solución definitiva del debate sobre el lugar donde Colón había nacido, un conflicto obviamente no puede ser colocado en el congelador hasta que surja una información capaz de permitir su solución a distancia de cualquier duda. Como se ha explicado, los asuntos sometidos al juez —como la mayoría de los concernientes a la vida práctica— deben ser resueltos imperiosamente en un plazo de tiempo, “con pruebas suficientes o, si no, resignadamente con presunciones”164.
No se debe asumir más que la decisión jurisdiccional encuentra fundamento en la verdad, pues es obvio que no existe una verdad, sino tantas versiones de la verdad cuantas fueren necesarias. Cada parte tiene la suya y para que el juez pueda decidir la cuestión elabora la propia, que puede ser una versión íntegra o parcial de una de las partes.
Es cierto que el juez debe buscar convencerse de la verdad. Pero esta convicción se basa en la argumentación o en las pruebas aportadas al proceso, incluidas las determinadas de oficio, lo que genera una verdad construida en el proceso. Lo que legitima la decisión jurisdiccional o la cosa juzgada es la debida participación de las partes y del juez, o mejor, las propias reglas que crean las balizas para la construcción de la verdad procesal165.
9. LOS DERECHOS DIFUSOS Y COLECTIVOS Y LAS HIPÓTESIS EN LAS QUE LA LEY AFIRMA QUE LA SENTENCIA DESESTIMATORIA POR INSUFICIENCIA DE PRUEBAS NO GENERA COSA JUZGADA MATERIAL
Es interesante abordar las hipótesis en que la ley, tratando de los derechos difusos y colectivos, afirma que la sentencia de infundabilidad por insuficiencia de pruebas no genera cosa juzgada material.
Según el art. 1° de la Ley de Acción Popular, “cualquier ciudadano será parte legítima para pedir la anulación o la declaración de nulidad de los actos lesivos al patrimonio de la Unión, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, de entidades autárquicas, de sociedades de economía mixta, de las sociedades mutualistas de seguros, en las que la Unión represente a los asegurados ausentes, de empresas públicas, de instituciones o fundaciones para cuya creación o costo el tesoro público haya concurrido o concurra con más del 50% (cincuenta por ciento) del patrimonio o de la renta anual de empresas incorporadas al patrimonio de la Unión, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, y de cualquier persona jurídica o entidades subvencionadas por los fondos públicos”. Considerando que la acción popular tiene relación con derechos difusos y que una sentencia de infundabilidad, fruto de la participación de un solo ciudadano, podría perjudicar a todos, e incluso resultar en una deficiente —y tal vez intencional— introducción al proceso de pruebas, concluye el artículo 18 de esa misma Ley: “La sentencia tendrá eficacia de cosa juzgada oponible erga onmnes, excepto en el caso de haber sido declarada infundada por deficiencia de pruebas; en este caso, cualquier ciudadano podrá intentar otra acción, con idéntico fundamento, valiéndose de nueva prueba”.
En la Ley de la “Ação Civil Pública” (Ley 7.347/1985), que también trata de los derechos difusos y colectivos, el art. 16 posee la misma inspiración: “La sentencia civil generará cosa juzgada erga omnes, dentro de los límites de la competencia territorial del órgano juzgador, excepto si el pedido fue juzgado infundado por insuficiencia de pruebas, hipótesis en que cualquier legitimado podrá intentar otra acción con idéntico fundamento, valiéndose de nueva prueba”.
El Código de Defensa del Consumidor, también al tratar de los derechos difusos y colectivos, prácticamente repite la idea en el art. 103, I y II: “En las acciones colectivas tratadas en este Código, la sentencia generará cosa juzgada: I - erga omnes, excepto si el pedido fue juzgado infundado por insuficiencia de pruebas, hipótesis en que cualquier legitimado podrá intentar otra acción con idéntico fundamento, valiéndose de nueva prueba, en la hipótesis del inciso I del párrafo único del art. 81; II - ultra partes, pero limitadamente al grupo, categoría o clase, salvo infundabilidad por insuficiencia de pruebas, en los términos del inciso anterior, cuando se trata de hipótesis previstas en el inciso II del parágrafo único del art. 81”.
Todos estos dispositivos tienen el mismo deseo: posibilitar la discusión de litigio que, en principio, sería solucionado contrariamente a los derechos difusos y colectivos en razón de insuficiencia de pruebas. Esta “insuficiencia de pruebas” sería la señal de que la parte que fue a juicio para defender los derechos difusos y colectivos podría haber actuado de modo deficiente, o peor aún, de manera intencionalmente precaria.
Esto evidencia, en primer lugar, que la sentencia de infundabilidad por insuficiencia de pruebas nada tiene que ver con el “mandato de seguridad” (CF, art. 5o, LXIX)166, en que el juez apenas juzga el mérito cuando tiene prueba documental (“derecho líquido y cierto”). En el caso de los derechos difusos y colectivos no hay restricción al juzgamiento de mérito por el motivo de no existir prueba documental, pero sin limitación a la cosa juzgada por haberse basado la sentencia de infundabilidad en pruebas insuficientes.
Cuando no hay prueba documental en el mandato de seguridad, el juez no juzga el mérito, apenas afirma que la vía del mandato de seguridad no es adecuada. En las acciones relativas a los derechos difusos y colectivos, sin embargo, la insuficiencia de prueba obliga al juez a proferir una sentencia de infundabilidad.
La razón de esta diferencia es simple: en el mandato de seguridad la inexistencia de prueba documental hace ver que la vía procesal es inadecuada, mientras que en las demandas colectivas la insuficiencia de prueba tiene relación con la deficiente introducción al proceso de pruebas. O mejor: en el primer caso no hay una especie probatoria exigida, lo que impide el juzgamiento de mérito —ya sea favorable o desfavorable para el demandante— y, en segundo lugar, la insuficiencia de prueba genera juzgamiento de infundabilidad.
Así, la real diferencia entre las hipótesis está en que en el mandato de seguridad no existe conocimiento exhaustivo cuando no hay prueba documental (conocimiento exhaustivo secundum eventum probationis), mientras que en las demandas colectivas la sentencia es proferida —y así el conocimiento es exhaustivo—, existe solo una limitación a la formación de la cosa juzgada material.
Recuérdese que el juez puede introducir una prueba de oficio especialmente en las demandas colectivas, dada la relevancia del derecho material en litigio y el hecho de que sólo uno de los legitimados a su defensa está en
