del 1 % al establecerse en el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, aprobado por la Ley 1753 del 5 de junio de 2015, en el artículo 174, un criterio “facultativo” sobre la aplicación del parágrafo 1.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, señalando que la mencionada inversión se podrá ejecutar mediante esquemas de pago por servicios ambientales. No se hace mayor análisis de este punto, aunque sí se debe precisar que con base en esta norma y en el Decreto 870 de 2017, el Gobierno nacional centró mayormente la reglamentación recogida en los decretos 2099 de 2016, 075 de 2017 y 1120 de 2017.
Por otro lado, continuando con las modificaciones legales de la inversión forzosa del 1 %, se encuentra la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, en la cual se estableció en el artículo 321, con efectos retroactivos, la actualización monetaria de la citada inversión desde el año 1993 cuando entró en vigencia la Ley 99. Sin embargo, su aplicación se limitó a los proyectos, obras o actividades de competencia funcional de la ANLA, estableciendo unos porcentajes de incremento del valor base de liquidación forzosa de no menos del 1 %, e incurriendo en error de técnica legislativa al señalar que la actualización se refería al “parágrafo” del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, sin considerar que había sido adicionado por el artículo 216 de la Ley 1450 de 2011 con la inclusión de tres parágrafos. Esto demuestra la falta de cuidado, no observando la adición señalada (artículo 216) y especialmente lo indicado en el inciso final del parágrafo 2.º de la misma norma en lo relacionado con la destinación exclusiva de la inversión forzosa en los POMCA o en su formulación y adopción, lo cual se mantuvo en la Ley 1930 de 2018.
Con la expedición de los decretos reglamentarios 1900 de 2006, 2099 de 2016, 075 de 2017 y 1120 de 2017 relacionados con la ejecución de la inversión forzosa del 1 %, se introdujo, sin competencia del Gobierno nacional, modificaciones a la línea de destinación y al ámbito geográfico de realización de acciones y obras, desconociendo el inciso final del parágrafo 2 del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, modificado el parágrafo 2 por el artículo 25 de la Ley 1930 de 2018, adicionado por el artículo 216 de la Ley 1450 de 2011.
Para precisar el alcance en el ordenamiento legislativo de este tipo de reglamentaciones, como la efectuada para realizar la inversión forzosa del 1 %, se debe indicar que estas por ningún motivo pueden modificar, sustituir o derogar las leyes, toda vez que la facultad reglamentaria del presidente de la República otorgada por la Constitución Política para proferir decretos reglamentarios (artículo 189.11) es que solo puede buscar con ellos la debida aplicación de las leyes, desarrollando los principios y reglas fijados en estas, “estableciendo los detalles y pormenores que permiten la debida aplicación de la ley, sin que en ningún caso pueden modificarla, ampliarla o restringirla en cuanto a su contenido material o alcance” (Consejo Estado, sentencia 50006 de 2014). A los ministerios les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, consistentes en dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley, siendo su competencia derivada o de segundo grado frente a la potestad reglamentaria del presidente de la República, con criterio residual y subordinado, no principal de aquel frente a las leyes (Lesmes, 2019).
Es sobre los anteriores decretos reglamentarios que se hará un análisis jurídico más adelante, al considerar que este tipo de normas secundarias han modificado o sustituido la ley que estableció la inversión forzosa del 1 %.
B. INTERPRETACIÓN NORMATIVA DE LA INVERSIÓN FORZOSA DEL 1 %
La primera lectura del parágrafo único del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 corresponde a la identificación de dos categorías de obligados que deben realizar la inversión forzosa: (1) todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, tiene el deber de destinar no menos del 1 % del total de la inversión para la vigilancia, recuperación y preservación; y (2) los proyectos que tengan licencia ambiental y hagan uso del agua, el titular deberá invertir este 1 % en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca que se determine en la licencia ambiental del proyecto.
Se observa que la inversión forzosa aplica a dos categorías de usuarios distinguibles, relacionada a los obligados en calidad de sujetos pasivos y el destino de la inversión forzosa. En el primer grupo del parágrafo se listaron proyectos que no requieren licencia ambiental (artículos 50 y 52, Ley 99 de 1993), cuyos recursos se destinan para recuperar, preservar y “vigilar” la cuenca de la cual hizo uso, mientras que en el segundo grupo se indicaba que el obligado es el titular de la licencia ambiental y que el 1 % debía destinarse para recuperar, preservar y “conservar” la cuenca que determine la licencia ambiental.
Es sobre este segundo grupo de obligados con licencia ambiental que el Gobierno reglamentó a través del Decreto 1900 del 12 de junio de 2006, a los cuales se les exige la inversión forzosa, especificando el hecho generador, los costos a considerar para realizar la liquidación de la inversión que corresponde a la etapa de construcción y montaje, el mecanismo de aprobación y su destinación con especial referencia al POMCA, y en ausencia de este instrumento de planificación ambiental se debían considerar las nueve líneas de destinación.
Pero el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, modificado el parágrafo 2 por el artículo 25 de la Ley 1930 de 2018, fue adicionado con la promulgación del artículo 216 de la Ley 1450 de 2011 con tres parágrafos, que en técnica legislativa dicha “adición” es totalmente diferente a modificación, derogatoria o sustitución. Conforme a esto los proyectos, obras o actividades que se les exige licencia ambiental, con la adición del parágrafo 1 al artículo 43 se produjo la derogatoria orgánica parcial del segundo grupo que establecía el parágrafo único, por cuanto la nueva ley reguló un campo específico de ejecución y desarrollo de la inversión forzosa de los proyectos sujetos a licencia ambiental. No ocurre lo mismo para las demás actividades y proyectos que no requieren licencia ambiental, manteniéndose vigente la obligación de realizar la inversión forzosa del 1 %. Esto, sin embargo, se analizará en otro momento.
Regresando al parágrafo 1 del artículo 216 de la Ley 1450 de 2011, este fue “adicionado” al artículo 43 de la Ley 99 de 1993, estableciendo que los proyectos que requieran licencia ambiental e involucren en su ejecución (construcción o montaje) el uso de agua tomada de fuente natural tienen la obligación de destinar no menos del 1 % del total de costos del proyecto, como inversión forzosa en actividades de recuperación, preservación, conservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica de la que hizo uso.
De esta forma se identifica la calidad de sujeto pasivo y hecho generador de esta inversión forzosa de no menos del 1 % liquidable sobre el total de los costos del proyecto, obra o actividad que se destinarán en obras y acciones. Por error de técnica legislativa, el mismo parágrafo 1.º, en el inciso final, elimina la acción de “vigilancia” como una de las posibilidades para realizar la inversión forzosa del 1 %. Este parágrafo 1.º muestra que la inversión forzosa se deberá realizar en los términos indicados por las normas reglamentarias.
Sin embargo, toda duda sobre el destino de la inversión forzosa del 1 % fue aclarada con el inciso final del parágrafo 2 del artículo 216 de la Ley 1450 de 2011, modificado por el artículo 25 de la Ley 1930 de 2018, el cual señala expresamente que los recursos provenientes del parágrafo 1 del artículo 43 se destinarán de conformidad al POMCA o en la formulación y adopción del POMCA.
Con esta claridad del Legislador, no es posible que existan actividades, obras y acciones de destino y ejecución de la inversión forzosa del 1 % diferentes a lo dispuesto en la ley. Sin embargo, los decretos reglamentarios recientemente proferidos disponen un ámbito geográfico y una línea de destinación de la inversión forzosa del 1 %, en acciones y obras totalmente diferentes a la descripción legal antes mencionada, constituyendo esta reglamentación en modificación directa de la ley, sin competencia constitucional para ello.
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