La liberación de la obligación de la inversión forzosa del 1 % solo se puede realizar en los términos y fines previstos en los parágrafos 1.º y 2.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993.
Por otra parte, dicha norma reglamentaria señala que, si la cuenca hídrica no se ha ordenado mediante el POMCA, la línea de destinación que autoriza el reglamento en la formulación y adopción es hasta el 10 % fijado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, siempre y cuando la autoridad ambiental administradora asegure, con otras fuentes de recursos, el financiamiento total de este instrumento. Establecer este límite porcentual para la formulación y adopción del POMCA contradice lo que dispone la ley, por cuanto esta no fijó ningún límite porcentual para la formulación y adopción. Es una limitación administrativa creada sin competencia por el citado ministerio que modifica la ley, vulnerando lo dispuesto por el numeral 1.º del artículo 1.º de la Ley 962 de 2005.
Por acciones complementarias que señala el decreto reglamentario para cumplir la línea de destinación, en la adquisición de predios o mejoras en áreas o ecosistemas de interés estratégico para la conservación de los recursos naturales, al igual que en tierras que hagan parte del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP), deberá en este caso analizarse si las áreas donde se adquieran los predios representan un interés ecosistémico hídrico para la cuenca que administra la corporación autónoma regional, en cuanto a que efectivamente alimente la fuente hídrica de la cual el titular de la licencia hizo uso del agua. Lo más importante es que esa línea de destinación en áreas del SINAP previamente debe establecerse como programa o subprograma del POMCA. Si el traslado de los recursos se realiza para sanear la naturaleza jurídica de los predios que conforman esta clase de áreas protegidas del SINAP, públicas o privadas, no se cumple la finalidad legal prevista en la ley de realizar acciones y obras en la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica como inversión forzosa.
En tal caso, al adquirir bienes inmuebles o mejoras dentro de las áreas protegidas, el titular y obligado de realizar la inversión forzosa del 1 % estaría invirtiendo dichos recursos en predios o mejoras privadas, incrementando inclusive su propio patrimonio y mutando de esta forma la naturaleza jurídica de la inversión forzosa del 1 %, cuyo destino obligatorio es el POMCA, o la formulación o adopción de este instrumento planificador. Este, al finalizar, es lógico que tenga recursos para su ejecución cuando el monto liquidable de la inversión forzosa supere los costos incurridos en su formulación y adopción.
La administración, reserva y alinderación de áreas protegidas del sistema de parques nacionales naturales debe cumplir lo preceptuado en la ley (artículo 334, Decreto 2811 de 1974), razón por la cual el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (Decreto 3570 de 2011) y Parques Nacionales Naturales (Decreto 3572 de 2011), cuando consideren necesario incorporar tierras o mejoras de propiedad privada en el sistema de parques nacionales, pueden decretar la expropiación conforme a la ley (artículo 335, Decreto 2811 de 1974), con recursos propios o del presupuesto general de la Nación destinado para dicho fin. Así, no utilizan la lógica común de que los recursos con los que cuentan las corporaciones autónomas regionales para financiar la formulación y adopción de los POMCA, o para cumplir los programas y subprogramas de este instrumento de planificación, con destinación específica indicada en la ley (artículo 43, parágrafo 2.º, inciso final, Ley 99 de 1993 y el artículo 25 de la Ley 1930 de 2018), sirven para sanear la propiedad privada y las mejoras existentes en dichos parques que tienen el carácter de área de manejo nacional a cargo del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible a través de la autoridad adscrita.
Por otra parte, frente al pago por servicios ambientales relacionados con los acuerdos de conservación y bancos de hábitat, así como la aplicación en iniciativas de conservación (artículo 2.2.9.3.1.10, Decreto 2099 de 2016), el Legislador estableció que dicha acción es facultativa en el sentido que se podrá utilizar como medio para cumplir con la ejecución de la inversión forzosa del 1 % (artículo 174, Ley 1753 de 2015). Para ello se debe considerar que, al realizar estas acciones de conservación, como, por ejemplo, mantener bosques nativos, según lo dispone la ley, se debe imponer la constitución de servidumbres forestales (artículo 196, literal a, Decreto 2811 de 1974) en relación con la propiedad privada, y no pagarle una mensualidad a persona determinadas. Esto, toda vez que la inversión forzosa del 1 % debe propender hacia el beneficio de la cuenca hidrográfica que alimenta la fuente hídrica de la que se hizo uso, no la intención de acciones temporales y voluntarias de terceras personas. Los recursos que conforman la inversión forzosa del 1 % no fueron establecidos para pagar la deuda del Estado generada por el conflicto armado interno a través de nuevas alternativas económicas para la generación de ingresos a las comunidades que permitan, con eficacia y celeridad, frenar la transformación ambiental y la pérdida del capital natural y contribuyan al mejoramiento de las condiciones de bienestar y buen vivir (Decreto Ley 870 de 2017). Es importante señalar que el ambiente y los recursos naturales renovables son también víctimas del conflicto armado que por sesenta años ha sufrido el país, razón por la cual no se entiende la lógica aplicada en el decreto reglamentario de utilizar las tasas, las contribuciones y, en este caso, la inversión forzosa del 1 % para pagar las deudas del Estado generadas por la guerra.
Como antes se ha explicado, la administración de las cuencas hidrográficas corresponde por ley a las corporaciones autónomas regionales (artículo 23, Ley 99 de 1993), y si bien ninguna de estas autoridades ambientales recibe por transferencia los recursos liquidados por la inversión forzosa del 1 %, por cuanto el titular de la licencia debe ejecutar directamente la inversión, la ANLA no puede desconocer la condición legal de administradoras de los recursos naturales renovables y del ambiente. Por esta razón, dicha autoridad debe coordinar y colaborar con las autoridades ambientales regionales para que las actividades y obras se ejecuten de acuerdo con los programas del POMCA, o en la formulación o adopción de este.
En lo relacionado con la cuenca hidrográfica beneficiada de la inversión forzosa del 1 %, se debe entender que se trata de un área permeada de aguas superficiales y subterráneas que vierten sus aguas a una red hidrográfica con uno o varios cauces naturales, con caudal continuo o intermitente (artículo 312, Decreto 2811 de 1974). En este sentido, el parágrafo 1.º del artículo 43 establece que la inversión se realiza en la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica, lo que significa que el ámbito geográfico está direccionado en orden ascendente al flujo de las aguas, y no descendente a estas.
El ámbito geográfico de la inversión no es posible entenderlo a partir de las definiciones y áreas indicadas por el artículo 2.2.9.3.1.4 y los parágrafos del Decreto 2099 de 2016, ya que la subzona o zona hidrográfica dentro de la cual se desarrolla el proyecto, el ámbito geográfico y el orden de prioridades no se estableció como línea de destinación en los citados parágrafos 1.º y 2.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993. Estas normas señalan expresamente que se destinarán en “la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica” (parágrafo 1.º) en su “protección y recuperación del recurso hídrico, de conformidad con el respectivo Plan de Ordenamiento y Manejo de la Cuenca o en la formulación y adopción del Plan” (parágrafo 2.º).
La inversión forzosa del 1 % es transversal al derecho tributario, civil y ambiental, e implica un egreso económico del particular y simultáneamente un ingreso a la Nación. Esta genera un incremento patrimonial por cuanto constituye un ahorro público de las corporaciones autónomas regionales en la formulación y adopción de los POMCA, así como la financiación de los programas y subprogramas de recuperación, preservación, conservación y vigilancia de la respectiva cuenca que en dichos instrumentos se precisa y deben ser financiados con recursos públicos, que son ahorrados en la medida que se utiliza la inversión forzosa del 1 %.
IV. LAS AUTORIDADES AMBIENTALES RESPONSABLES DE APROBAR Y VIGILAR LA INVERSIÓN
Lo primero a indicar para identificar a la autoridad que determina el programa o subprograma de ejecución para realizar la inversión forzosa
