В. Шуппе, Г. Дернбург и другие ученые, которые предприняли попытку объяснить причины обязательной силы обычного права из свойственного человеческому духу уважения к старине и опасения нарушить его. Сознание обязательности правовых обычаев они считали не условием, а последствием их юридической силы. Решающее значение отводилось факту прецедента, так как opinio juris не могло быть установлено иначе, как при помощи ссылки на предшествующую практику[213].
Проблема обоснования сущности и признаков обычного права занимала и умы отечественных ученых. К примеру, дореволюционный ученый-цивилист Д. И. Мейер считал, что обычай становится источником права только при наличии следующих условий: «а) Он должен содержать в себе юридическое воззрение, ибо никакое другое воззрение не может породить права. b) Юридическое воззрение должно неоднократно проявиться в действительности и, следовательно, должно быть соблюдаемо в течение более или менее продолжительного времени… с) Юридическое воззрение должно проявляться постоянно однообразно; в противном случае не может образоваться обычай… d) Обычай не должен противоречить нравственности: общество не может признавать прав, несовместимых с доброй нравственностью»[214]. Последнее условие заключается в том, что обычай должен содержать в себе юридическое воззрение, являющееся проявлением «нравственного закона в применении к общежитию». Д. И. Мейер определял обычное право как «юридическое положение, раскрывающееся в неоднократном и однообразном применении»[215]. Обязательность действия обычного права он видел не в выражении общей воли народа, не в санкционировании обычая законодательством, а в самом его существовании, так как в обычном праве выражается «юридическое воззрение, которому свойственно иметь применение к жизни»[216].
Свой подход к обоснованию сущности обычного права представил и Г. Ф. Шершеневич, указав, что «правовые обычаи – это нормы, сложившиеся в той или другой части общества вследствие неоднократного повторения известного поведения»[217]. Он критиковал мнение представителей исторической школы о том, что для существования обычной нормы необходимо наличие правового убеждения и более или менее частого его проявления. Его сомнение относительно необходимости установления правового убеждения или правосознания в качестве условий существования обычного права основано на том, что в данные понятия может вкладываться разный смысл. Правосознание можно понимать как сознание в том, что данная норма есть право, или сознание в том, что данная норма должна быть правом. В одном случае речь идет о действующем праве, а в другом – о справедливости. В народной среде может возникнуть и одно, и другое убеждение[218]. Правосознание, по мнению Г. Ф. Шершеневича, сливается со справедливостью. Однако такое представление лежит и в основании оценки законодательных норм. Поэтому он полагал, что обычное право «сформировалось
См.:
Там же. С. 46.
Там же. С. 47.
