являлись судьи, решения которых, отвечавшие народным воззрениям и согласованные с понятием справедливости, составляли нормы обычного права. Ученый считал, что для приобретения обязательности и статуса источника права, обычай должен соответствовать следующим условиям: 1) заключать в себе юридическое воззрение; 2) быть результатом общего убеждения в его необходимости; 3) соблюдаться в течение более или менее продолжительного времени; 4) быть разумным и не противоречить морали. Для применения обычая также требуется ссылка на него тяжущейся стороны. Однако данное требование противоречит общему правилу – jura novit curia (суд знает право), поэтому его необходимо ограничивать только рамками мировой юрисдикции[230].
В послереволюционный период, несмотря на то, что обычное право интенсивно не изучалось, некоторые ученые выделяли признаки и условия его обязательности. В частности, И. Б. Новицкий основным фактором в формировании обычного права считал фактор времени, а необходимым условием его юридической силы – санкционирование государственной властью посредством закона[231]. Утверждая это, И. Б. Новицкий вступал в полемику с другим ученым С. А. Голунским, полагавшим, что государственное санкционирование обычаев возможно посредством судебных решений[232]. По мнению И. Б. Новицкого, судебная практика может быть формой право-образования только при условии, что государство допускает такую форму. «Но если речь идет о применении нормы, сложившейся в народной практике (с санкции закона), судебное решение опирается именно на ту норму закона, которая отсылает к обычному праву и является лишь формой обнаружения, а не формой правообразования»[233]. И. Б. Новицкий, как и С. И. Вильнянский, безоговорочно выделял обычай в числе подлежащих применению норм только в плане отсылки к нему ст. 89 и 90 Кодекса торгового мореплавания 1929 г.[234]
О. С. Иоффе признавал возможным рассматривать в качестве обычая только ссылки в нормах Земельного кодекса 1922 г. Пример такого обычая, сложившегося в Московской области, был описан в работе Г. Н. Полянской[235]. Суть его состояла в том, что если член распавшегося крестьянского двора переносил свою часть дома на другое место, перегородка оставалась тому, за кем была закреплена оставшаяся часть дома. О. С. Иоффе считал обычаи портов санкционированными законодательством техническими нормами, поскольку сроки проведения погрузочных работ зависели не от «вековых обычаев», а от степени технической оснащенности порта[236].
Советские ученые определяли обычное право как совокупность санкционированных государством общеобязательных социальных обычаев. Некоторые из них считали, что элементы обычного права включаются в систему национального законодательства, и это определяет специфику отдельных правовых институтов[237]. Однако такая точка зрения подвергалась критике. В частности, С. Л. Зивс указывал на необходимость четко
См.: СЗ СССР. 1929. № 41. Ст. 365;
