до него иным путем. Обычное право представляет собой общенародное убеждение «в его непосредственной и естественной форме, так что вместе с народом дано и обычное право»[204]. Отсюда всякое право имеет национальный характер, а настоящим его источником является народное убеждение. Внешнее осуществление права представляет собой определенное доказательство существования правового убеждения и может быть при подходящем случае заменено другим доказательством. Поэтому К. Ф. Савиньи и Г. Ф. Пухта не принимали термин «обычное право». «Обычное право в виде убеждения существует перед обычаем и независимо от обычая… к нему подходило бы больше название "народного", чем "обычного" права»[205].
В утверждениях, приведенных выше, можно обнаружить смешение нравственной оценки обычного права с основанием его юридической силы. Особенно ярко оно проявилось в следующем суждении Г. Ф. Пухты: «Если обычное право находится в тесной и необходимой связи с естественным понятием народа и если оно представляет результат деятельности народной… то вопрос об основании его действия не может и возникнуть; ибо… обычное право существует и действует на том же основании, на котором существует народное убеждение… и народы»[206]. Ученый признавал самостоятельное значение только за обычаями всего народа. Между тем с исторической точки зрения вообще не существует обычаев, представляющих действующее право целого народа. Обычно мы имеем дело с дробными обычаями отдельных местностей, объединенными в пределах одного или нескольких племен. Например, наш начальный летописец отличал «обычаи полян от обычаев древлян; у радимичей, вятичей и северян он находит один обычай, но этот обычай не во всем совпадает с обычаями двух прежде названных племен»[207]. Такую же картину можно было наблюдать и у древнегерманских народов. Даже К. Ф. Савиньи признавал народное единство, хотя и данное изначально в готовом виде, только необходимой почвой образования обычая и основой его силы[208].
Несоответствие вышеизложенных суждений историческим фактам было замечено немецкими учеными. Так, Кирульф, соглашаясь с тем, что в основании обычая лежит «общее мнение», указывал, что оно исходит не от целого народа, а от «определенного круга людей». Еще дальше в своих взглядах продвинулся другой представитель исторической школы К. Г. фон Безелер, который в работе «Народное право и право юристов» отмечал, что право может быть создано силой соблюдения, и часто обычным правом признается продукт внешней силы – привычки, не имеющей никакого отношения к народному духу и являющейся «фактическим состоянием, ставшим правом в силу долгого употребления»[209].
Юристы исторической школы, желая возвысить самобытное народное правообразование, предприняли попытку вывести содержание права из органических основ народного духа. Ученые следующего поколения выдвинули серьезные возражения
Там же. С. 13.
Цит. по:
См.:
Цит. по:
