от этой формы кажется им ошибкой, подобно тому, как они же рассматривают фактическое владение своими игрушками, как такое состояние, нарушение которого их оскорбляет»[240]. Из подобных наблюдений ученый заключил, что первые представления о долженствующем или нормативном возникли как с исторической, так и с психологической точек зрения, «из того, что существует фактически, и степень нормативной силы этого фактически существующего вовсе не зависит от его разумности»[241].
Наиболее ярко соотношение между фактическим и нормативным проявляется в правовой сфере. Частое повторение какого-либо действия или постоянное воздержание от его совершения вызывает привычку к одному и другому. То, что выполняется сначала под влиянием насущной потребности или насилия, при постоянном их возвращении превращается в обычный образ действия. Таким образом, на основании фактического повторения одних и тех же действий складываются правовые привычки, на которых строится обычное право. Недаром существует поговорка: «Привычка – вторая натура».
Указанный выше феномен в юриспруденции называется нормативной силой фактического и связан с разграничением областей сущего и должного в праве. Эта идея имеет как сторонников, так и противников. Она совершенно неприемлема, даже нелепа с точки зрения позитивистских теорий о сущности права. Согласно позиции Г. Кельзена, юридическая норма есть нечто, совершенно противоположное факту, все фактическое принадлежит к области сущего, а нормы права устанавливают должное. В этом смысле интересно утверждение одного из сторонников философского нормативизма Э. Э. Понтовича о том, что нужно остерегаться применять к идее нормы признак фактичности, так как понятие факта приобретает от этого чрезвычайно неопределенный смысл. «Норма ни в коем случае не может быть фактом, эмпирической реальностью… Фактичность нормы состоит не в ее реальном существовании, не в ее реальной действительности, но в ее идеальном значении, в способности идеального действия»[242]. Но если посмотреть на вещи под другим ракурсом, то можно заметить, что в обыденной жизни и обычной речи понятие факта часто применяется для обозначения всего того, что в каком-то смысле существует или утверждается. В таком значении понятие факта можно применить не только ко всему реальному, но и к идеальному, символическому, фиктивному, которое также каким-то образом существует. Можно сказать, что фактами являются и реальный мир, и «должное», и даже отрицание факта. Право тоже является фактом в широком смысле этого слова.
Здесь было бы вполне уместно упомянуть недостаточно оцененную в правоведении теорию «нормативных фактов» Л. И. Петражицкого, основная мысль которой сводится к утверждению, что могут существовать факты, в которых лежат основания обязательности поведения людей[243]. Согласно концепции Л. И. Петражицкого любая норма позитивного права является в сущности «нормативным фактом».
Там же. С. 215.
Цит. по:
