неправильно[255]:
«Si homo sit, qui post conventionem restituitur[256], si quidem a bonae fidei possessore, puto cavendum esse de dolo solo debere: ceteros, etiam de culpa sua[257]: inter quos erit et bonae fidei possessor post litem contestatam»[258].
Добросовестный владелец, говорит здесь Ульпиан, обязан отвечать за злой умысел и culpa, которые он совершит после литисконтестации, а недобросовестный – также за действия подобного вида, совершенные до литисконтестации. Если же действию, совершенному добросовестным владельцем до литисконтестации, присущ характер злого умысла, то он обязан отвечать и за него[259]. Этот более строгий подход к недобросовестному владельцу в промежуток времени до литисконтестации связан, кажется, с упоминавшимся выше касательно расширений dolus praeteritus (§ 266), введенным Sc. Juventianum, хотя он выходит за рамки буквы этого высказывания.
2. В случае личных исков, а именно кондикций, в которых это могло бы вызвать сомнение прежде всего, действительно это же правило. Ответчик, стало быть, должен произвести возмещение, если после литисконтестации вследствие его злого умысла или culpa любого вида произойдет гибель или утрата владения вещью. Это заключается в omnis causa, к которой его обязывает литисконтестация и которая направлена на возмещение истцу всех убытков, возникающих вследствие длительности разбирательства[260]. До литисконтестации должник по стипуляции (если отсутствует просрочка) обязан лишь не совершать позитивные действия, вследствие которых исполнение становилось бы невозможным[261].
§ 273. Действие литисконтестации.
II. Объем присуждения.
b) Уменьшения (продолжение)
Более трудным и спорным, чем до сих пор исследованные случаи уменьшения, является случай, когда без злого умысла или culpa ответчика, т. е. случайно, происходит уменьшение (например, вещь разрушается или владелец лишается владения ею).
Не вызывает сомнений, что во многих подобных случаях ответчик обязан произвести возмещение и что основанием этой обязанности в случае личных исков является просрочка, в случае исков in rem – недобросовестное владение. Однако и более подробные положения об этом, и отношение литисконтестации к обоим упомянутым моментам представляются крайне спорными.
Разногласия у новых авторов можно по большей части выразить так: некоторые говорят, что недобросовестному владению после литисконтестации следует приписывать результат, совершенно аналогичный результату просрочки, поскольку оба обосновывали обязанность возмещения лишь при определенных ограничениях; другие, напротив, полагают, что эти ограничения следует применять только к недобросовестному владению, зато обязанность из просрочки является совершенно безусловной[262].
Но подобный спор воспринимается не только у новых авторов – у римских юристов также встречаются весьма разные мнения (как среди школ, так и среди отдельных юристов)[263]. В частности, отдельные юристы
L. 45 de rei vind. (6. 1) из
«Post conventionem» равнозначно, как и в других местах, «post litis contestationem» (§ 257). Упоминаемая здесь реституция является той, которая осуществлялась в случае арбитрарных исков по требованию судьи. Ее должно было быть достаточно только тогда, когда предоставлялось обеспечение, вследствие чего истцу обеспечивалось то же, чего иначе он мог бы добиться судебным решением; поэтому содержание этого обеспечения одновременно указывает на содержание судебного решения (§ 260, п. I), и в данном смысле это истолковывается и в моем объяснении.
Благодаря противоположности последующих слов становится ясно, что
То есть
Кажется противоречивым, что добросовестный владелец должен быть способен на злой умысел. Но это следует понимать так: если до литисконтестации он освобождал или отдавал в залог раба, это было честным действием; если же теперь, при реституции, он умалчивает об этом (вследствие чего она становится недействующей), то становится виновным в злом умысле, поэтому он должен предоставить обеспечение, чтобы подобное не случилось. Ветцель (
L. 31 pr. de reb. cred. (12. 1): «Cum fundus vel homo per condictionem petitus esset, puto hoc nos jure uti, ut post judicium acceptum causa omnis restituenda sit: id est, omne quod habiturus esset actor, si litis contestandae tempore solutus fuisset». В случае виндикационного иска следует выдать все
L. 91 pr. de verb. obl. (45. 1).
