спорного вопроса. Он звучит так:
«Itaque interdum hominis mortui pretium recipit, qui eum venditurus fuit, si vim passus non esset».
Здесь «qui» в языковом отношении может означать как «quia», так и «si». Стало быть, это может означать «потому что он, возможно, продал бы его», а также «если бы он продал его». Этот фрагмент, стало быть, ничего не доказывает, так как его можно истолковать в пользу обоих мнений. Менее всего он доказывает допущение условия, поскольку тот же Ульпиан в приведенном непосредственно перед этим фрагменте воспринимал продажу не как условие, а как мотив, следовательно, такое же понимание следует допустить у него и в данном фрагменте для просрочки (или литисконтестации) в личных исках.
В. Точно так же Павел в случае иска о праве наследования или виндикационного иска подходит к обязанности недобросовестного владельца начиная с момента литисконтестации[293]:
«post acceptum judicium… damnari debebit secundum verba orationis, quia potuit petitor, restituta hereditate, distraxisse ea. Et hoc justum esse in specialibus petitionibus Proculo placet… In praedonis persona Proculus recte existimat».
Здесь снова предполагаемая общая возможность продажи выражается как мотив безусловной обязанности, а из этого не делается ограничительное условие на случай действительной продажи.
С. В случае исков in rem, в которых строгая обязанность ответчика обосновывается своеобразной просрочкой (неповиновением распоряжению о реституции), Ульпиан высказывается так[294]:
«Sed est verius, si forte distracturus erat petitor si accepisset, moram passo debere praestari: nam si ei restituisset, distraxisset, et pretium esset lucratus».
Здесь, правда, употреблено одно выражение, которое обозначает условное отношение. Если бы поэтому мы попытались предположить противоречие с предшествующими фрагментами, это было бы весьма сомнительно вследствие того, что автором одного из указанных фрагментов также является Ульпиан. Если бы мы ради предотвращения этого противоречия попытались предположить, что здесь при просрочке в случае исков in rem силу имело иное право, чем при просрочке в случае обязательств и в случае недобросовестного владельца, данное предположение было бы ничтожным и неправдоподобным.
Однако мы можем избежать этих трудностей посредством следующего объяснения фрагмента, приведенного последним, которое вместе с тем позволяет примирить существующие здесь разногласия. «Si forte distracturus erat» означает дословно «если покажется возможным, что он продал бы» (т. е. «forte» означает «быть может, возможно»). Итак, предположив, что ответчик в отдельном случае смог бы доказать, что истец точно не продал бы, то благодаря этому доказательству (которое, разумеется, можно было привести в крайне редких случаях, и потому оно было несущественно практически) исключалась бы возможность продажи, на которой должна основываться вся обязанность. Тогда это ограничение можно было бы без всяких опасений привнести и в другие случаи, в которых возможность выражена как мотив, а не как условие. То же, что она не упоминается в этих случаях, удовлетворительно объясняется вышеназванной редкой применимостью. Этим же обстоятельством объясняется также и то, что в столь многих фрагментах о просрочке в обязательствах говорится о безусловной обязанности должника возместить
L. 40 pr. de her. pet. (5. 3) (ср. § 273).
L. 15, § 3 de rei vind. (6. 1) из
