обоим правилам следует применять два исключения. Если договором предписано определенное время исполнения обязательства, это время является определяющим и для оценки. Если должник находится в просрочке, то кредитор может выбрать, следует ли произвести оценку по вышеназванным закономерным моментам или, напротив, по моменту возникновения просрочки; естественно, он выберет тот момент, который ведет к большей сумме. В единственном случае (при краже) применяется даже еще более суровый подход к должнику.
Однако все эти правила действительны только для личных исков из юридических сделок (договоры и квазиконтракты), а также для исков in rem; в случае личных исков из деликтов следует применять другие правила, поскольку в них оценка больше связана с моментом совершенного деликта.
Теперь собранные здесь предписания необходимо представить отдельно и одновременно обосновать свидетельствами из источников.
Для поставленного во главу угла в качестве правила различения строгих и свободных исков в следующем фрагменте у Ульпиана[303] обнаруживается настолько понятное и принципиальное решение, какое невозможно найти во многих других правовых учениях, где подобное решение скорее приходится абстрагировать только из оценки отдельных правоотношений:
«In hac actione, sicut in ceteris bonae fidei judiciis, similiter in litem jurabitur: et rei judicandae[304] tempus quanti res sit, observatur: quamvis in stricti juris judiciis[305] litis contestatae tempus spectetur».
Прежде чем я добавлю другие, подтверждающие фрагменты, хочу сделать к этому главному фрагменту некоторые общие замечания.
а) Правило, высказанное для bonae fidei judicia, считается здесь явно более справедливым, соответствующим новому развитию права. Поэтому было бы совершенно неправильно считать его привилегией исков, имеющим такое особое название (bonae fidei). Его, напротив, следует без опасений применять и к искам in rem, а также к преторским и экстраординарным искам, т. е. ко всем свободным искам вообще. Это особенно понятно в случае тех свободных исков, которые одновременно являются arbitrariae, потому что в них благодаря особому институту добиваются добровольного исполнения до вынесения судебного решения; этот институт полностью противоречил бы оценке на момент литисконтестации.
b) Весь институт литисконтестации служит в целом для того, чтобы способствовать выгоде истца (§ 260, п. II). Посмотрим, в какой мере это соблюдается при применении нашего правила или что могло бы быть причиной исключения.
Если мы предположим, что в случае строгого иска цены с момента литисконтестации постоянно понижались, то указанная цель будет достигаться непосредственно: истец действительно получит более высокую цену, которую он мог ожидать на момент литисконтестации, и он защищен от убытков, которые он мог бы понести вследствие длительности разбирательства. Если мы, наоборот, предположим растущие цены, то истец, разумеется, упустит прибыль, которую он мог бы получить вследствие роста цен, однако целью вообще не является получение прибыли, а лишь предотвращение только
L. 3, § 2 commod. (13. 6) из
В Вульгате читается «
Об этом варианте прочтения ср. выше, с. 616 сл. [т. III русского перевода «Системы…»]. Так читается в Вульгате; во Флорентийской рукописи читается только «
