времени оценки ориентируется не на различие между строгими и свободными исками, а на предмет обязательства: в случае «количеств» оценивать следует на момент литисконтестации, а в случае индивидуально-определенных вещей – на момент вынесения судебного решения[329]. При этом главный фрагмент Ульпиана, в котором содержится самое общее правило, высказанное в ясных, недвусмысленных словах (§ 275), оттесняется на задний план посредством произвольной трактовки, а, в частности, фрагмент Гая (§ 275), где о кондикции о «количествах» впервые сказано, что оценивать надо на момент литисконтестации, а затем добавлены решающие слова «quod et de ceteris rebus juris est», вообще остается без подобающего ему внимания[330].
Иное существование просрочки, которое явно рассматривается во фрагменте лишь далее и приводит тогда к совершенно другим правилам, включали в это первое положение и тем самым полностью разрушали внутреннюю взаимосвязь фрагмента[331].
Недавно была предпринята попытка выхода из трудного положения путем внесения исправлений в текст фрагмента[332]: следует читать «contestationis» вместо «condemnationis», вследствие чего высказанное выше главное правило получило бы простое подтверждение и в нашем фрагменте. Однако, во-первых, отсутствует хоть какое-либо объяснение того, каким образом изменение этого слова должно было попасть во все рукописи без исключения, не оставив никакого следа в небольших различиях рукописей, – сомнение, которое невозможно устранить небольшим числом изменяемых букв. Во-вторых, одна «contestatio» без дополнения «litis» или «judicii» нигде не встречается в этом значении (§ 257).
Можно было бы попытаться объяснить кажущееся или реальное противоречие, допустив разногласия между отдельными юристами или изменение старого римского права новым. Однако от любой попытки подобного рода придется немедленно отказаться, если учесть, что как раз два главных фрагмента, которые надо объединить, взяты из двух близко расположенных частей одного и того же произведения Ульпиана[333].
Главное в нашем фрагменте и вся трудность заключаются в выражении «condemnationis tempus». Но «Condemnatio» обладает в римском праве двумя разными, хотя и схожими, значениями, для которых полностью оправданно употребление этого слова и которые, стало быть, в равной мере могут быть предположены, если дело сводится к толкованию фрагмента, содержащего это слово.
«Condemnatio» означает, во-первых, одну из четырех основных частей formula – практическое указание претора судье об осуждении или оправдании. Это condemnatio a praetore concepta.
Но «Condemnatio» означает также и вынесенное судьей решение – res judicata, если решение выносится как раз не в пользу ответчика. Это condemnatio a judice prolata, осуществление поручения, данного ему претором.
Понятно, что упоминание первого вида condemnatio, собственно говоря, больше не подходило к сборникам права Юстиниана, но весьма понятно также и то, что оно, как и кое-что иное, все же полностью не исчезло в них. У нас есть даже один фрагмент, в котором это продолжающееся упоминание совершенно не вызывает сомнений[334]:
«Exceptio… opponi actioni cujusque
Это с трудом понимаемое мнение встречается у Донелла, который в нескольких своих сочинениях весьма подробно рассматривал этот фрагмент (
Вообще попытки объяснить этот фрагмент весьма наглядно демонстрируют то, насколько в римском праве всякий результат изучения источников зависит от обнаружения преимущественно решающих фрагментов, от придания и закрепления за ними первостепенного значения, если действовать при этом совершенно беспристрастно, в то время как большинство авторов в трудных случаях, таких как данный, берут заранее заготовленные теории и пытаются с большим или меньшим успехом согласовать с ними свидетельства источников.
Наш фрагмент взят из 27-й, а L. 3, § 2 commod. – из 28-й книги «Ad edictum» Ульпиана.
L. 2 pr. de except. (44. 1) из
